Search
לחיפוש מתקדם

בג”צ 1934/95 נגד בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק כבוד הש’-לפני השופטים א’ מצא, י’ קדמי, י’ טירקל פ ס ק – ד י ן 25.2.96, 28

בג”צ 1934/95

תה ויסוצקי (ישראל) בע”מ

נגד

1. שר הבריאות
2. שר התעשיה והמסחר
3. הממונה על התקינה
4. מכון התקנים
5. מנהל שירות המזון במשרד הבריאות
6. איגוד לשכות המסחר
7. התאחדות התעשיינים
8. דנשר שיווק (1974) בע”מ
9. מ. ויאנו – יבוא ושיווק מזון
10. אל-זן חברה ליבוא, אריזה ושווק בע”מ
11. אינטרייד ג.ג. בע”מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

[25.2.96, 28.1.96]

לפני השופטים א’ מצא, י’ קדמי, י’ טירקל

התנגדות לצו על תנאי

עו”ד ר’ בילט ועו”ד י’ מאיר – בשם העותרת
עו”ד ע’ פוגלמן – בשם המשיבים 5-1
עו”ד ר’ יאראק – בשם המשיבים 11-8 ,6
עו”ד א’ שמעוני, עו”ד ע’ שחם – בשם המשיב 7

פ ס ק – ד י ן

השופט א’ מצא

מכון התקנים הישראלי קבע תקן ישראלי לתה. הממונה על התקינה במשרד התעשיה והמסחר הכריז על התקן האמור כעל תקן ישראלי רשמי. כעת מבקש שר התעשיה והמסחר להסיר את הרשמיות משני סעיפים בתקן, על-פיהם נאסר השימוש בסיכות מתכת לסגירה של שקיקי תה. האם השר מוסמך להסיר משני הסעיפים את חותם הרשמיות? אם התשובה בחיוב, כלום נכון וראוי שיעשה שימוש בסמכותו?

ומה הדרך שעליו לנקוט? בשאלות עיקריות אלו עוסקת העתירה שלפנינו.

התקן הרשמי לתה 2. בחודש ספטמבר 1984 קבע מכון התקנים הישראלי (להלן: “מכון התקנים”) תקן ישראלי לתה (ת”י 1246). התקן מסדיר נושאים שונים הקשורים במוצרי תה המוצעים לצרכן (חומרי מוצא, מיון, תוספות מותרות ועוד). סעיף 106 לתקן כולל הוראות בנושאי השיווק והאריזה של תה. סעיפים-קטנים 106.3ו-106.4 מורים כיצד ייארזו שקיקי תה. עניינה של העתירה בהוראות שנכללו בשני הסעיפים הללו ביחס לשיטת הסגירה של שקיקי תה. בסעיף 106.3(סיפא) נקבע, לעניין זה, כי –

“סגירת השקיק תיעשה בהלחמה בחום, בהדבקה או בשיטה אחרת, למעט סגירה בסיכות מתכת על ידי קיפול קצותיהן לאחר חדירתן לתוך האריזה”.

ולהלן, בסעיף 106.4, נאמר (בין היתר) באותו עניין:

“המתלה יוצמד לשקיק בהלחמה בחום, בהדבקה, או בשיטה אחרת, למעט בסיכות מתכת כמתואר בסעיף 106.3”.

שתי ההוראות הנ”ל מפנות להערת-שוליים, הקובעת:

“סגירה בסיכות מתכת (STAPLES) מותרת עד ליום 31.12.1987, כפוף לדרישות הסימון המפורטות בסעיף 108.6”.

וסעיף 108.6, אליו מתייחסת הערת השוליים, מורה:

“אריזת מוצר, המכילה שקיקים, המחוברים למתלים שלהם בסיכות מתכת, תסומן במלים: ‘השקיק מחובר בסיכות מתכת’. גודל סימון זה יהיה שווה לגודל האותיות והספרות של סימון התכולה”.

ביום 29.3.85 פורסמה בילקוט הפרסומים הכרזת הממונה על התקינה במשרד התעשיה והמסחר), כי ת”י 1246 הוא תקן רשמי. אין חולקין שהממונה על התקינה פירסם הכרזה זו מכוח סמכותו של שר התעשיה והמסחר, אשר הועברה לו על-ידי השר, בהתאם לסעיף 23 לחוק התקנים, תשי”ג-1953.

צו הפיקוח על מצרכים ושירותים 3. הוראת התקן, בנושא איסור השימוש בסיכות מתכת, לא היתה מעשה בראשית.

עוד בשנת 1967 תוקן צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (איכות מזון), תשי”ח-1957 (להלן: “צו הפיקוח”), בהוספת ההוראה הבאה:

“לא יחזיק אדם, לשם עסק, מזון ארוז מראש (PRIPACKED) בשקיק המיועד להספקה לצרכן, לא יעביר לאחר בכל דרך מדרכי ההעברה את הבעלות על מזון ארוז כאמור או את ההחזקה בו ולא יקבלו אלא אם השקיק סגור.

לענין סעיף זה ‘סגירה’ -סגירה בחום או על ידי הדבקה בדבק או בדרך אחרת, למעט סגירה בסיכות מתכתיות (STAPLES) אשר סגירתן הוא על ידי קיפול הקצוות שלהן, לאחר חדירתן לתוך השקיק”.

הצורך בתיקונו של צו הפיקוח נבע מחידושי שנות השישים בשיטות השיווק של מוצרי מזון שונים. מוצרים בסיסיים (כמו קמח, סוכר, קפה, קטניות ועוד), שלפנים נהוג היה לשווקם לצרכן בתפזורת, שווקו מעתה באריזות מוכנות. בתי האריזה נהגו לסגור את שקיות המצרכים בסיכות מתכת.

ושיטת סגירה זו נתגלתה כמסוכנת: לא פעם קרה שבעת פתיחת השקית נתלשה הסיכה ונשרה לתוך המזון; ואם הצרכן לא נזהר בעת הפתיחה, עלול היה לבלוע סיכה שהתערבבה במזון. התיקון לצו הפיקוח נועד למנוע סכנה זו.

היו מי שטענו שלפי פרשנותו התכליתית, האיסור שבצו הפיקוח אינו חל על שקיקי תה שהודקו בסיכות מתכת; שכן, שקיקי תה, להבדיל ממוצרי מזון ארוזים אחרים, נצרכים כמות שהם ואינם נפתחים. אך, גם אם לשון הצו הותירה פתח למחלוקת בשאלת תחולת הצו על שקיקי תה, באה הוראת התקן הרשמי והחילה על שיטת סגירתם של שקיקי תה אותו הסדר מחייב ממש.

מהלכים לביטול האיסור 4. ואולם טעמה של המחלוקת לא פג ובקרב העוסקים המעוניינים נמצאו מי שהשיגו על סבירות האיסור לסגור שקיקי תה בסיכות מתכת. בהקשר זה יצוין, כי בשנת 1991 פורסם תקן ישראלי ל”צמחים מיובשים להכנת משקה בחליטה” (ת”י 1384). גם בתקן זה, שהתייחס למה שנהוג לכנות בשם “תה צמחים”, נכלל איסור על סגירת שקיקים בסיכות מתכת. אמנם, תקן זה, להבדיל מן התקן הישראלי לתה, לא הוכרז כתקן רשמי. ואולם, צו הפיקוח – ככל שניתן היה לפרשו כחל על שיטת הסגירה של שקיקי תה – חל גם על שקיקי חליטות צמחים.

ביום 18.3.92 מינה מנכ”ל משרד הבריאות ועדה לבדיקת השאלה, אם יש צידוק שהאיסור הקבוע בצו הפיקוח, לסגור שקיות מזון בסיכות מתכת, יוסיף לחול גם על שיטת סגירתם של שקיקי תה וחליטות צמחים. הוועדה הורכבה ממומחים מן האקדמיה, בתחומי הנדסת המזון ומדעי המזון, ומגורמים מקצועיים נוספים. לאחר שעיינה בסוגיה, ושמעה גם את עמדותיהם של תעשיינים ויבואנים הנוגעים בדבר, הגיעה ועדת המומחים לכלל מסקנה כי אין עילה בטיחותית לאסור ייצור ושיווק של תה ושל חליטות צמחים בשקיקים הסגורים בסיכות מתכת. לאורה של מסקנה זו החליטו שר הבריאות ושר התעשיה והמסחר לתקן את צו הפיקוח. בצו המתקן (צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (איכות מזון) (תיקון), התשנ”ד-1993), שנחתם על-ידי השרים ביום 27.10.93, נקבע כי האיסור על ייצור ושיווק מזון בשקיקים הסגורים באמצעות סיכות מתכת לא יחול על שקיקי תה וחליטות צמחים. מכאן ואילך לא חל עוד איסור על יבוא ושיווק של שקיקי חליטות צמחים שהודקו בסיכות מתכת, ומוצרים אלה מיוצרים, מיובאים ומשווקים לצרכנים. לא כן הדבר באשר לשקיקי תה שנסגרו בסיכות.

האיסור על ייצורם, ייבואם ושיווקם של שקיקי תה כאלה, אשר השתמע מלשונו הגורפת של צו הפיקוח, אמנם בוטל, אך התקן הישראלי הרשמי לתה כולל, לעניין זה, איסור מפורש ותקף.

5. לאחר שוועדת המומחים, אשר מונתה על-ידי מנכ”ל משרד הבריאות, הגישה את מסקנותיה ביקש איגוד לשכות המסחר ממכון התקנים לבטל את האיסורים שנקבעו בתקנים הישראליים על סגירת שקיקי תה וחליטות צמחים בסיכות מתכת. בהחלטתה מיום 21.4.93 פסקה הוועדה המרכזית לתקני מזון של מכון התקנים: “לא לאשר עריכת רוויזיות בת”י 1246 ובת”י 1384 כיוון שטרם שונה הצו (קרי: צו הפיקוח – א’ מ’) בנושא שימוש בסיכות בשקיקים”. משתוקן צו הפיקוח, ובוטל איסורו על השימוש בסיכות לסגירת שקיקי תה וחליטות צמחים, שב איגוד לשכות המסחר (ביום 11.11.93) ופנה למכון התקנים בבקשה חדשה לעריכת רוויזיה בתקנים הנוגעים לתה ולחליטות צמחים, כך שאיסור השימוש בסיכות מתכת לסגירת השקיקים יבוטל גם בתקנים. אלא שגם בקשה זו הושבה ריקם. וכך נאמר בהחלטת הוועדה המרכזית לתקני מזון, מיום :31.8.94

“לדחות את בקשת אגוד לשכות המסחר להתיר שימוש בסיכות בשקיקי תה בגלל הנימוקים הבאים:

– התעשיה המקומית והיבואנים ערוכים לשיווק שקיקים ללא סיכות.

-אין לראות קשר ישיר בין תיקון הצו לבין דרישות התקן”.

6. לנוכח החלטתו האמורה של מכון התקנים החליט שר התעשיה והמסחר לפתוח בהליך שמטרתו להסיר את הרשמיות מהוראות סעיפים 106.3ו-106.4 של התקן לתה. הודעה על כוונתו האמורה של השר שוגרה ביום 9.4.95, על-ידי הממונה על התקינה במשרדו, לגורמים מעוניינים שונים – ארגוני צרכנים, ארגוני יצרנים ורשויות המדינה – ואלה הוזמנו ונתבקשו לנקוט עמדה לגבי הכוונה המתגבשת. אך עוד ביום 26.3.95, משמע עוד בטרם שוגרה ההודעה האמורה, הוגשה העתירה שלפנינו, וביום 28.3.95 הוצאו בה צו-על-תנאי וצו-ביניים.

אין תימה, בנסיבות אלו, שמכלל הנמענים אשר קיבלו את פניית הממונה על התקינה, רק שניים מצאו להגיב עליה, כשרק אחד מאלה (הרשות להגנת הצרכן שליד ההסתדרות הכללית) נוקט עמדה לגוף העניין, ואילו השני (אגף המזון בהתאחדות התעשיינים) מסרב לעשות כן בנימוק שאין זה ראוי לטפל בעניין התלוי ועומד לפני בית המשפט.

העתירה וגדר המחלוקת 7. העותרת היא יצרנית ומשווקת ותיקה של מוצרי תה. בעקבות האיסור שנקבע בצו הפיקוח על שימוש בסיכות, ועוד בטרם פורסם התקן הישראלי לתה, סיגלה עצמה העותרת לשיטות סגירה של שקיקי תה ללא שימוש בסיכת מתכת. ובשנת 1970 השקיעה ממון רב בהחלפת מכונות הייצור והאריזה של שקיקי תה, אשר שימשו במפעלה, במכונות חדישות המאפשרות סגירת שקיקי התה בשיטה של הלחמה בחום (HEAT-SEALING). העותרת מתנגדת לביטול האיסור. עיקר עתירתה הוא, כי בית המשפט יורה לשר התעשיה והמסחר (המשיב 2) ולממונה על התקינה במשרדו (המשיב 3) להימנע מלשנות את התקן הישראלי הרשמי, או גם מלבטל את רשמיותו של תקן זה או כל חלק ממנו, ולהותיר על כנו את האיסור על סגירת שקיקי תה באמצעות סיכות מתכת. לחלופין – למקרה שעתירה לא תיענה ואכן יוחלט לבטל את האיסור האמור – מבקשת העותרת להורות לשר הבריאות (המשיב 1) ולמנהל שירותי המזון במשרדו (המשיב 5) לפעול לקביעת הוראה בתקן הישראלי הרשמי ובצו הפיקוח שתחייב לציין על גבי האריזות בהן משווקים שקיקי התה או חליטות הצמחים כי השקיקים סגורים באמצעות סיכות מתכת. בכתב העתירה נכללה, אמנם, גם עתירה נוספת: להורות לשר הבריאות ולמנהל שירותי המזון במשרדו, כי יימנעו מלהעניק היתרים ליבוא תה למי שמייבא תה הארוז באופן שאינו עונה על דרישות התקן הרשמי. ואולם נחה דעתנו, כי עתירה אחרונה זו אינה מצריכה בירור, שכן המשיבים שכנגדם היא מכוונת כלל לא חלקו, שכל עוד לא בוטל האיסור הקבוע בתקן הרשמי, אכן מוטל עליהם להימנע מלהרשות יבוא של שקיקי תה הבאים בגדר האיסור.

8. העתירה העיקרית, כאמור, מופנית נגד כוונתו המוצהרת של שר התעשיה והמסחר, להסיר את חותם הרשמיות מעל סעיפים 106.3ו-106.4 של התקן הישראלי לתה, בהם נקבע האיסור להדק שקיקי תה בסיכות מתכת. כוונה זו תוקפת העותרת בשלושה מישורים: בדבר עצם סמכותו של השר לעשות כן; בדבר תקינות הדרך בה הופעלה על-ידיו הסמכות, בהנחה שזו אכן קיימת; ובדבר סבירות השיקולים שביסוד החלטתו לגופה.

העותרת טוענת, כי החלטה להסיר את חותם הרשמיות מעל איסור שנקבע בתקן מהווה התערבות בתוכנו של התקן. והואיל וקביעת תוכנו של תקן נתונה לסמכותו הבלעדית של מכון התקנים, אין לשר סמכות להתערב בו. העותרת אינה חולקת, כי השר מוסמך להחליט על הסרת הרשמיות מתקן שהוכרז על-ידיו כתקן רשמי. אך, לטענתה, זאת רשאי השר לעשות רק ביחס לתקן כולו ובשלמותו, אך לא ביחס לחלקים מתוכו. על כל פנים, מוסיפה העותרת, הסרת הרשמיות אינה יכולה להיעשות אלא במסגרת הליך דומה לזה אשר ננקט לקראת ההחלטה להכריז על התקן כרשמי. הליך זה מטיל על השר חובת התייעצות בנציגי היצרנים והצרכנים; והעותרת טוענת, כי נפל פגם בכך שהשר גיבש את החלטתו קודם שנועץ בגורמים אלה. כן טוענת היא, כי בנסיבות העניין חלה על השר חובה להיוועץ גם בוועדה המרכזית לתקני מזון של מכון התקנים, שכזכור דנה בבקשות איגוד לשכות המסחר, לביטול איסור השימוש בסיכות שנקבע בתקנים לתה ולחליטות צמחים, והחליטה לדחותן.

כאמור, תוקפת העותרת גם את סבירות השיקולים שביסוד ההחלטה להסיר מעל האיסור הקבוע בתקן את חותם הרשמיות. העותרת אינה מכחישה, כי לה עצמה יש עניין ישיר בכך שהאיסור המחייב יישאר על כנו. אם יבוטל כוחו המחייב של האיסור, ייפתח השוק ליבוא של תה בשקיקים אשר הודקו בסיכות מתכת. שיטת אריזה זו מאפשרת קיום פס ייצור שהוא זול לאין ערוך מן המתכונת החדישה המופעלת על-ידי העותרת מזה שנים רבות. והתפתחות כזאת, טוענת העותרת, תסב לה נזק. אלא שלטענת העותרת, על השר מוטלת חובה להתחשב גם בכך. לאמור:

בבואו להחליט, אם להסיר מעל האיסור את חום הרשמיות אם לאו, מוטל על השר לשקול – ממש כשם שעשה בעת שהחליט להכריז על התקן כתקן רשמי – את צורכי היצרנים והצרכנים. העותרת טוענת, שכיצרנית של תה אשר מזה שנים פועלת תוך הסתמכות על חיובי התקן הרשמי, הינה בעלת אינטרס מוגן שעל השר מוטלת חובה להתחשב בו. מוסיפה העותרת, כי גם טובת הצרכנים מחייבת להשאיר בעינם את חיובי התקן הרשמי. טענותיה לעניין זה הן כלהלן: הידוק שקיקי תה בעזרת סיכות מתכת מסכן את בטיחות ובריאות הצרכנים. מכאן הנטיה של גורמים מקצועיים, וכן של יצרנים גדולים, לחייב סגירת השקיקים ללא שימוש בסיכות.

השיטה הננקטת על-ידי העותרת, הלחמה בחום של השקיק, מבטיחה לצרכנים מוצר בטוח. ביטול האיסור הרשמי על שימוש בסיכות יפגע בטובת הצרכנים. בסיכום נמצא, כי אין כל טעם סביר שבכוחו להצדיק את ההחלטה בדבר הסרת הרשמיות.

9. כמשיבים לעתירה, זולת הגורמים הרשמיים, צורפו על-ידי העותרת רק איגוד לשכות המסחר (המשיב 6) והתאחדות התעשיינים (המשיבה 7). המשיבות 10 ,9 ,8 ו-11 הן יבואניות של תה וחליטות צמחים. עמדתן בנושא העתירה מנוגדת לעמדת העותרת וקבלת עמדתה של העותרת עלולה לפגוע בהן. ביום 18.7.95 ביקשו לצרפן כמשיבות נוספות לעתירה. בקשתן נתקבלה ובדיון לפנינו תמך בא-כוחן בעמדת בא-כוחה של המדינה כי דין העתירה להידחות. מאידך יצוין, כי מכון התקנים (המשיב 4) – אשר מלכתחילה נכלל ברשימת המשיבים – בחר שלא להתייצב לדיון. גם תגובה בכתב לא הוגשה מטעמו. ורק בבוקר יום הדיון נמסר לנו בשמו, כנראה על יסוד הודעה שנמסרה על-פה, כי הוא מבכר שלא לנקוט עמדה בנושא העתירה. אני סבור, כי בהיותו הגורם המקצועי המרכזי בסוגיה אותה מעוררת העתירה, לא ראוי היה למכון התקנים להימנע מהשתתפות בדיון ומנקיטת עמדה (השווה: ע”א 1444/95 עיריית אילת נ’ מינהל מקרקעי ישראל [טרם פורסם], פיסקה 15 לפסק-דיני והערת השופט חשין). ולכך עוד אשוב.

לבד מהתאחדות התעשיינים (המשיבה 7), שהודיעה על תמיכתה בעמדת העותרת ובקבלת עתירתה, עשו כל יתר המשיבים אגודה אחת להתנגד לה. המשיבים חולקים, מכול וכול, על טענות העותרת בנושא קיום הסמכות ובדבר סבירות השיקולים שביסוד כוונת השר. המשיבים טוענים, כי מעיקרא לא היה שמץ צידוק לאסור הידוק של שקיקי תה בסיכות מתכת. שיטת סגירה זו אינה כרוכה בשום סיכון לצרכן. במדינות המערב, הידועות בדאגתן לבריאות הציבור, אין ידועה גם דוגמא אחת להטלת איסור דומה. משנתברר כי האיסור מוטעה, מן הדין לבטלו. לדידם, עניינה של העותרת בקיום האיסור נובע אך ורק מן האינטרס הפרטי שלה למנוע את כניסתם לשוק של מוצרים מתחרים. באינטרס מסוג זה, טוענים המשיבים, אין השר חייב להתחשב; ובנסיבות העניין נראה שהוא אף אינו רשאי להתחשב. לעותרת אין זכות מוקנית בהמשך המצב הקיים, שהוא ללא ספק נוח לה. שר התעשיה והמסחר מוסמך לפעול לתיקון המעוות, ובדרך בה פעל עד כה (באמצעות הממונה על התקינה במשרדו) לא נפל כל פגם.

10. עד שאדרש לטענות הצדדים אקדים ואעמוד על עיקרי הדין החל על הסוגיה.

תקן ישראלי ותקן רשמי 11. הדרך לקביעת תקן מחייב בישראל קבועה בחוק התקנים, תשי”ג-1953. חוק התקנים מבחין בין “תקן ישראלי” לבין “תקן ישראלי רשמי”. הסמכות לקבוע “תקן ישראלי” נתונה למכון התקנים. כך מורה סעיף 6 לחוק:

“6. (א) המכון [מכון התקנים- א’ מ’] והוא בלבד, רשאי לקבוע מיפרט, או כללים טכניים של תהליך עבודה, לרבות הגדרות טכניות כתקן ישראלי (להלן – תקן); המכון יפרסם כל תקן בדרך הנראית לו.

(ב) הודעה על קביעת תקן תפורסם ברשומות”. ואילו הסמכות להכריז כי תקן שנקבע הוא “תקן ישראלי רשמי” נתונה לשר התעשיה והמסחר. לעניין זה מורה סעיף 8(א) לחוק:

“8. (א) שר המסחר והתעשיה רשאי, לאחר התיעצות עם נציגי היצרנים והצרכנים ואם הוא משוכנע שהדבר דרוש לשמירה על בריאות הציבור או על בטחונו, או להבטחת רמה נאותה לתוצרת הארץ או לשיפורה, או לייעול המשק או להגנת הצרכן להכריז, באכרזה שפורסמה ברשומות, על תקן מסויים כעל תקן ישראלי רשמי (להלן – תקן רשמי)”.

במאמר מוסגר יצוין, כי את סמכותו האמורה רשאי השר להעביר (כדרך שנעשה בענייננו) לממונה על התקינה במשרדו (ראה סעיף 23 לחוק התקנים; וע”פ 107/73 “נגב” תחנת שירות לאוטומוביל בע”מ נ’ מדינת ישראל, פ”ד כח(642 ,640 (1). ובמה נשנה תקן, שהוכרז עליו כעל “תקן רשמי” מ”תקן ישראלי” סתם? נפקותה של הרשמיות נלמדת מהוראת סעיף 9(א) הקובע:

“9. (א) לא ייצר אדם מצרך, שמיפרט שלו נקבע כתקן רשמי, ולא ימכרנו, ולא ייבאו ולא ייצאו, ולא ישתמש בו בכל עבודה שהיא, ולא יבצע עבודה שהכללים הטכניים של תהליכה נקבעו כתקן רשמי, אלא אם התאימו המצרך או תהליך העבודה לדרישות התקן הרשמי, או אם נקבעה הוראה אחרת באכרזה שבה הוכרז התקן כתקן רשמי”.

הווה אומר: “תקן ישראלי שמור לבעליו לטובתו: תו התקן מעיד על איכות המצרך. אך תקן כזה אינו מחייב: גם לאחר שנקבע תקן ישראלי למצרך מסוים, עדיין מותר לייצר ולשווק מצרך זה אף אם אינו עומד בתקן” (לשון השופט זמיר בבג”צ 7023/93 איגוד יצרני מוצרי עץ ורהיטים בישראל נ’ שר התעשיה והמסחר [טרם פורסם], פיסקה 2 לפסק הדין). ואולם הכרזתו של תקן ישראלי כתקן רשמי מקנה להוראותיו תוקף מחייב. ההכרזה הופכת את התקן לחלק מן הדין. בכך היא משנה את הזכויות והחובות של בני החברה, ולפיכך הינה בת-פועל תחיקתי (ראה ע”פ 213/56 היועץ המשפטי לממשלה נ’ אלכסנדרוביץ, פ”ד יא 695).

11. כפי שראינו, התהליך המאפשר התקנתו של תקן ישראלי רשמי הוא דו-שלבי:

בשלב הראשון מחליט מכון התקנים על קביעתו של תקן ישראלי. בשלב השני עשוי השר להכריז על התקן הישראלי אשר נקבע כעל תקן רשמי. הסמכות נחלקת – בין מכון התקנים לבין שר התעשיה והמסחר – כמתחייב מאופי ההכרעה בכל אחד מן השלבים. קביעתו של תקן היא עניין מקצועי גרידא. והסמכות לקבוע קביעה מקצועית נתונה לסמכותו של הגורם המקצועי, הלוא הוא מכון התקנים. לא כן ההכרזה על התקן כתקן רשמי. להכרזה זו נודעת נפקות נורמאטיווית, והסמכות לעשותה מסורה לשר.

אכן, יש שוני בין גדר השאלות העומדות להכרעה בכל אחד משני שלביו של התהליך. בשלב הראשון, “המקצועי”, השאלה היא, אם, מן הבחינה המקצועית, יש הצדקה לקבוע תקן; ואם התשובה היא בחיוב – מהו, מבחינה מקצועית, ההסדר התקני הראוי. תקן אינו אלא סף איכות של מוצר או של שיטת ביצוע; ועל הגורמים המקצועיים להחליט היכן למתוח את הקו. קביעת תקן תסייע לצרכן לזהות את המוצרים העומדים ברמת האיכות של התקן ולהבחינם ממוצרים אחרים.

ודוק: העובדה שבשוק מצויים שני מוצרים דומים באיכויות שונות, כשלעצמה, אינה מצדיקה קביעת תקן שיפסול לשיווק את המוצר הפחות טוב. התקן אינו מיועד לקבוע דרוג יחסי, אלא סף אבסולוטי. אפשר שכל המוצרים המצויים בשוק יהיו ברמת איכות מספקת לעמידה בדרישות התקן. במצב כזה, גם אם חלק מהמוצרים הם באיכות גבוהה יותר מאחרים, התקן לא יפסול לשיווק אף אחד מהמוצרים. כן ניתן לתאר מצב הפוך, שבו אף אחד מהמוצרים בשוק אינו ברמת איכות שדי בה כדי לעמוד בדרישות התקן. במצב כזה אין להבדלי האיכות שבין המוצרים כל משמעות; שכן, מבחינת התקן, כולם פסולים. הסמכות להחליט בסוגיות מקצועיות אלו נתונה למכון התקנים (סעיף 6 לחוק התקנים). בידו לקבוע את רמת הדרישות המקצועיות מן המוצר או התהליך המשמשים נושא לקביעתו (או לשינויו) של תקן. אכן, לקביעת התקן אין נפקות נורמאטיווית.

קביעתו של תקן, כשלעצמה, אינה מונעת ייצור או שיווק של מוצרים, או שימוש בתהליך עבודה, שאינם עומדים בדרישות התקן שנקבע.

השלב השני, הנתון לסמכותו של השר, הוא שלב ההחלטה הנורמאטיווית. אבן הבוחן להחלטת השר היא בשאלה, אם התנאים מעלים צורך להכריז על תקן ישראלי כעל תקן רשמי, ובכך להקנות להוראות התקן תוקף נורמאטיווי מחייב.

ודוק: השאלה אינה אם דרוש תקן, או מהו התוכן הרצוי לתקן זה, שכן התקן ותוכנו כבר נקבעו על-ידי הגורם המקצועי. השאלה היא אם ראוי להכריז על התקן כעל תקן רשמי ובכך להפוך את הוראותיו מהמלצה מקצועית גרידא לדין כופה. התפקיד להשיב לשאלה זו אינו מוטל על הגורם המקצועי. תפקיד זה דורש כישורים אחרים: הכישורים להחליט החלטה בעלת משמעות נורמאטיווית. על כן הוא מוטל על שר התעשיה והמסחר.

12. סעיף 8(א) לחוק התקנים מונה את השיקולים, שעל יסודם רשאי שר התעשיה והמסחר להכריז על תקן כתקן רשמי. בסעיף נקבע, כי על השר להשתכנע שמתן תוקף נורמאטיווי לתקן “דרוש לשמירה על בריאות הציבור או על בטחונו, או להבטחת רמה נאותה לתוצרת הארץ או לשיפורה, או לייעול המשק או להגנת הצרכן”. ודוק: השר אינו נדרש להשתכנע שהתקן הקבוע משיג איזו מן המטרות המנויות בסעיף (קרי: השמירה על בריאות הציבור, על ביטחונו וכו’).

השיכנוע שלו חייב להתייחס לצורך בהכרזה על התקן כתקן רשמי; משמע, שכדי להגשים איזו מן המטרות שצוינו דרוש להכריז על התקן כתקן רשמי. בחינתו המהותית של השר חייבת להתפרס על פני שיקולים מתחומים שונים. אין צריך לומר, כי עליו להיות ער לחיוביהם של חוקי היסוד. פשיטא שעליו להתחשב בשיקולי המדיניות הכלכלית והחברתית, שעל ביצועה הוא מופקד מטעם הממשלה.

אך גם השיקולים המקצועיים, שהינחו את מכון התקנים בהחלטתו לקבוע את התקן, חייבים להיות לנגד עיניו. אכן ראינו, כי השר אינו רשאי להתערב בתוכנו של התקן. אך בבדיקת השאלה אם דרוש להכריז על התקן כתקן רשמי, עליו להתייחס גם לתשתית המקצועית שביסוד התקן. ודוק: השר אינו חייב לקבל ולאמץ את שיקוליו המקצועיים של מכון התקנים בחינת “כזה ראה וקדש”, אך עליו לשקול אם שיקולים אלה, שעל יסודם החליט מכון התקנים לקבוע את התקן, תומכים גם בצורך להכריז על התקן שנקבע כתקן רשמי. כך, למשל, תקן הקובע סף איכות של מוצר מזון עשוי להתבסס, בין היתר, על שיקולים מתחום שמירת בריאות הצרכנים. אך מכאן אין משתמע, בהכרח, כי לשמירה על בריאות הציבור, כמשמעה בסעיף 8(א) אכן דרוש להכריז על התקן האמור כתקן רשמי. הלוא אפשר שגם ביסוד קביעתו של התקן לא היה לשיקול ה”בריאותי” משקל של ממש. ואפשר שבנסיבות העניין גוברים שיקולים כבדי משקל מתחום המדיניות הכלכלית או החברתית על ההתחשבות בשיקול ה”בריאותי” ומובילים למסקנה שההכרזה על התקן כתקן רשמי אינה דרושה לשמירה על בריאות הציבור.

13. החלטת השר, להכריז על תקן כתקן רשמי, היא החלטה מורכבת. עליה להתבסס על תשתית עובדתית בדוקה ועל בחינה מאוזנת של כלל השיקולים הרלוואנטיים.

בטרם יחליט מוטל על השר, כעל כל רשות מינהלית הנדרשת להפעיל את סמכותה, לקיים מהלך מסודר של איסוף נתונים, מיונם ובדיקתם (קווים מנחים לעניין זה הותוו על-ידי הנשיא שמגר בבג”צ 297/82 ברגר נ’ שר הפנים, פ”ד לז(29 (3; וראה גם דברי השופט זמיר בבג”צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע”מ נ’ שרת התקשורת, פ”ד מח(412 (5, בעמ’ 425-423). אך בכך לא סגי: בטרם יחליט מוטל על השר, כמצוות סעיף 8(א), להיוועץ בנציגי היצרנים והצרכנים.

ואם המצרך עליו חל התקן, או תהליך ייצורו, מסורים בחוק לסמכותה של רשות מסוימת, כוחו להכריז על התקן כתקן רשמי מותנה גם בהסכמת השר הממונה על ביצוע החוק הנוגע בדבר (סעיף 8(ד) לחוק התקנים).

שינוי תקן והסרת רשמיות 14. יש שמתעורר צורך לבטל או לשנות תקן שנקבע; אם מחמת טעות שנפלה בקביעת התקן, אם מפני שתוכנו נתגלה כטעון תיקון, ואם מפני שעם חלוף הזמן, או שינוי הנסיבות, פג הצורך בקיום התקן או קם צורך לשנותו או להחליפו. הסמכות לבטל את התקן או לשנותו נתונה למכון התקנים, ועליו לעשות כן בדרך בה נקבע התקן מעיקרא. כך מורנו סעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ”א-1981:

“הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מינהל – משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה”.

במה דברים אמורים? בתקן ששר התעשיה והמסחר לא הכריז עליו כעל תקן רשמי. תקן שהוכרז כתקן רשמי, ביטולו או שינויו טעונים אישור של שר התעשיה והמסחר. כך נאמר, לעניין זה, בסעיף 8(ה) לחוק התקנים:

“הוכרז תקן כתקן רשמי, יהיו ביטול התקן, החלפתו בתקן אחר או שינויו טעונים אישור בכתב של שר התעשיה, המסחר והתיירות ופרסום אכרזה על כך ברשומות; תקן מחליף או מתוקן כאמור יהיה התקן הרשמי”.

יושם אל לב, כי עניינו של סעיף 8(ה) הוא בביטולו או שינויו של התקן (אשר נקבע, וכפי שנקבע, על-ידי מכון התקנים), ואין הסעיף דן בהסרת הרשמיות מעל תקן רשמי. הסמכות להסיר מעל תקן את חותם הרשמיות נתונה בידי שר התעשיה והמסחר. כך מתחייב מסעיף 15 לחוק הפרשנות: משהוסמך להכריז על תקן כתקן רשמי, מוסמך השר אף לתקן, לשנות, להתלות או לבטל את הכרזתו.

אכן, כשם שעשוי להתעורר צורך בביטול תקן או בשינוי תוכנו, כך גם עשוי להתעורר צורך בשינוי מעמדו הנורמאטיווי, ועניין זה נתון לסמכותו של שר התעשיה והמסחר. סמכות זו עליו להפעיל באותה דרך בה פעל לקראת גיבוש החלטתו להכריז על התקן כתקן רשמי. בכלל זה מוטלת על השר חובה להיוועץ בנציגי היצרנים והצרכנים, ולפי הצורך גם בגורמים נוספים, ככל שעשה (או היה חייב לעשות) לקראת ההכרזה על התקן כתקן רשמי.

ההבדל בין הליך ההכרזה על תקן כעל תקן רשמי, לבין הליך שעניינו הסרת חותם הרשמיות מעל התקן הרשמי, מתמקד בשיקולי ההחלטה: בעוד שלשם הכרזת הרשמיות מוטל על השר להשתכנע כי ההכרזה דרושה להגשמת איזו מן המטרות המנויות בסעיף 8(א) לחוק, הרי שלשם הסרת הרשמיות עליו להשתכנע באחת מאלה: שהמשך קיום הרשמיות שוב אינו דרוש להגשמתה של אותה מטרה, או (אם נוכח שהחלטתו להכריז על התקן כעל תקן רשמי היתה, מעיקרא, החלטה מוטעית) שהכרזת הרשמיות כלל לא היתה דרושה להגשמת המטרה.

15. ראינו כי ביטול הרשמיות של תקן מחייב קיומה של מתכונת מינהלית זהה לזו אשר נדרשה לקראת ההכרזה על התקן כעל תקן רשמי. כדאי לציין שלכלל זה יש חריג אחד. כוונתי למקרה המוסדר בסעיף 8(ה) סיפא: אם אישר השר את החלטת מכון התקנים, לבטל או לשנות תקן רשמי, התקן המחליף או המתוקן יהיה לתקן רשמי. לכך אין נדרש תהליך חדש של בדיקה והיוועצות. ההחלטה להכריז על התקן היוצא כעל תקן רשמי, בצירוף אישור השר להחלטתו (המקצועית) של מכון התקנים לבטל או לשנות את התקן, ממלאים את התנאים הנדרשים לכך שאף התקן הנכנס (החדש או המתוקן) יהיה תקן רשמי. דומה שגם הסדרו של סעיף 8(ה) עשוי להעיד על “חלוקת התפקידים” בנושא התקינה, בין הגורם המקצועי (מכון התקנים) לבין הגורם הנורמאטיווי (שר התעשיה והמסחר). משהוכרז תקן כרשמי, נקנתה לתוכנו המקצועי נפקות נורמאטיווית, ומכון התקנים שוב אינו רשאי לבטל או לשנות את תוכנו של התקן על דעת עצמו. זאת יוכל לעשות רק על דעתו של השר. מאידך ברור, כי השר יאשר את הביטול או התיקון רק אם ייווכח כי התקן המחליף או המתוקן יגשים (לפחות באותה המידה, ואולי אף ביתר שאת) את הנורמה שלשמה החליט בשעתו להכריז על התקן היוצא כתקן רשמי.

הכרזת והסרת רשמיות ביחס לחלק מתקן

16. תקן קובע את סף האיכות הנדרש לגבי מוצר או שיטת ביצוע. בכך מסדיר הוא את תחום המוצר או השיטה שעליהם הוא חל. התחום המוסדר עשוי להיות מורכב מתחומי-משנה שונים. כן יכול התקן להתייחס לנושאים ספציפיים העשויים להיות רלוואנטיים רק לחלק מתחומי המשנה או הנושאים המוסדרים, או להיות רלוואנטיים במידה פחותה לחלקם מאשר לזולתם. למבנהו ולתחומי התפרסותו של תקן יכולה להיות השפעה על החלטת שר התעשיה והמסחר, אם להכריז על התקן כעל תקן רשמי. אם נוכח השר, כי התקן כולו מיקשה אחת, מוטל עליו להחליט בדבר הצורך להכריז על התקן כולו כתקן רשמי. אך אם מיגוון התחומים והנושאים המוסדרים בתקן הוא רחב, עשוי השר להגיע למסקנה, כי הכרזת הרשמיות דרושה רק לגבי חלק מתחומיו ונושאיו המוסדרים של התקן.

כשלעצמי, אינני רואה כל קושי לקבוע כי במקרים כאלה רשאי השר, בגדר סמכותו, להכריז על חלק (או חלקים) מהתקן כעל תקן רשמי. העובדה שהוראות תקניות הנוגעות לתחומי-משנה ולנושאים שונים, שהינם בעלי מכנה משותף רחב, נקבצו במסמך אחד אין משמעה שהצורך להכריז על התקן כרשמי מתקיים לגבי כולם, או שאינו מתקיים לגבי אף אחד מהם. אדרבה, הפעלה סבירה של הסמכות הנתונה לשר תחייב אותו לבחון את קיום הצורך ביחס לכל אחד מתחומי המשנה והנושאים לגופו, וכפועל-יוצא מכך להכריז רק על חלק (או חלקים) מן התקן כעל תקן רשמי, ולהימנע מן ההכרזה ביחס לחלקיו האחרים של התקן. במצב דברים זה תהיה נפקות נורמאטיווית רק לאותו חלק מן התקן, עליו הכריז השר כעל תקן רשמי.

אף לעניין זה דין הסרת הרשמיות כדין הכרזתה. כשם שהצורך להכריז על רשמיות התקן עשוי להתקיים רק ביחס לחלק מהוראותיו, כך גם הצורך להסיר את חותם הרשמיות עשוי להתעורר רק ביחס לחלק מתקן שהוכרז כרשמי, בין שההכרזה המקורית התייחסה לתקן כולו ובין שרק חלקו הוכרז כרשמי. מנקודת מבטו של השר, המפעיל סמכות נורמאטיווית, ההבדל בין תקן שלם לבין חלק מתקן אינו מהותי אלא טכני או סמאנטי: הלוא תחת תקן אחד יכול היה מכון התקנים לקבוע תקנים אחדים. בכך שמכון התקנים (מטעמים שמבחינה מקצועית אפשר שהיו נכונים וטובים) החליט לכנוס תחת קורת-גג משותפת מיגוון של הסדרים תקניים, אין כדי לגרוע מכוחו (ואף מחובתו) של השר לבחון את הצורך בהכרזת הרשמיות, או בהסרתה, ביחס לכל חלק מן התקן לגופו.

מן הכלל אל הפרט: שאלת הסמכות 17. דומה כי הנחנו את היסודות הדרושים להכרעה. נפנה איפוא לשאלות שנשנו במחלוקת.

18. שאלה ראשונה שיש להידרש לה היא שאלת סמכותו של שר התעשיה והמסחר להסיר את הרשמיות מעל שני סעיפים בתקן הישראלי לתה. לעניין זה, כזכור, היו בפי העותרת שתי טענות: האחת, כי ביצוע החלטת השר יהווה התערבות בתוכנו של התקן; והשנית, כי סמכות השר להסיר מתקן את רשמיותו יכולה להתייחס רק לתקן כולו, ואינה יכולה להתייחס לחלקו בלבד.

די במה שהוסבר לעיל כדי להוביל לדחיית שתי הטענות. בתוכנו של תקן השר אכן אינו מוסמך להתערב. אך הסרת חותם הרשמיות מתקן רשמי (כולו או חלקו) אינה משנה את תוכנו של התקן אלא פוגעת במעמדו הנורמאטיווי. קביעת ושינוי תוכן התקן אינם עניין לשר אלא למכון התקנים. ואילו קביעת מעמדו הנורמאטיווי של התקן נתון כל-כולו לסמכותו של השר. ומשהגיע השר למסקנה, כי אין הצדקה לקיים בעינו את איסור השימוש בסיכות לסגירת שקיקי תה, הריהו מוסמך לפעול לביטול תוקפו המחייב של האיסור. הווי אומר: אף שבאיסור התקני אין בכוחו לפגוע, הריהו מוסמך ורשאי לפעול להסרת חיובו הכופה של האיסור.

19. לתוצאה המבוקשת על-ידי השר ניתן היה, כמובן, להגיע גם בדרך של תיקון התקן (באישורו של השר) על-ידי מכון התקנים. אכן, אילו נענה המכון לפניותיו של איגוד לשכות המסחר, וביטל את איסור השימוש בסיכות הקבוע בסעיפים 106.3ו-106.4 של התקן – ובהנחה מסתברת שהשר היה מאשר את החלטת התיקון (כדרישת סעיף 8(ה) לחוק התקנים) – הרי שמבחינת חיוביו הנורמאטיוויים של התקן היתה מושגת תוצאה זהה ובדרך יותר קצרה: התקן המתוקן, שאיסור השימוש בסיכות נגרע ממנו, היה הופך לתקן רשמי תחת התקן המקורי והשר לא היה נדרש למהלכי הסרת הרשמיות מעל חלק מהוראות התקן. אלא שהוועדה המרכזית לתקני מזון, שהיא הגוף המקצועי המוסמך של מכון התקנים, פסקה לדחות את הפניות לביטול איסור השימוש בסיכות. לפיכך החליט השר לפעול לביטול תוקפו המחייב של האיסור, והחלטה זו נעשתה בגדר סמכותו.

החלטת השר במבחן הסבירות 20. העותרת תוקפת את החלטת השר לגופה. טענתה היא, כי האיסור להדק שקיקי תה בסיכות מתכת נועד להגן על בריאות הצרכנים. שקיק תה שנסגר בסיכה טומן סכנה. השקיק הלוא משמש להכנת כוס תה. בעת ההכנה עלולה הסיכה להיתלש מן השקית ולנשור אל תוך הכוס. בעת שילגום מן התה עלול הצרכן לבלוע את הסיכה ולהינזק. נמצא שהאיסור להשתמש בסיכות לסגירת השקיקים “דרוש לשמירה על בריאות הציבור”, כמשמעו בסעיף 8(א) לחוק התקנים. למטרה זו היה מוצדק להכריז בשעתו על התקן, ובכלל זה על האיסור, כעל תקן רשמי. מטרה זו מצדיקה להשאיר על כנו גם להבא את תוקפו המחייב של האיסור. העותרת מטעימה גם את הנזק שביטול הרשמיות יגרום לה ולעוסקים אחרים בענף התה, שמזה שנים סיגלו את עצמם לדרישתו המחייבת של התקן. היא ואחרים מייצרים ומייבאים רק שקיקי תה שהודקו ללא שימוש בסיכות מתכת. אם יבוטל תוקפו המחייב של האיסור ייפתח השוק בפני יבוא של שקיקי תה שהודקו בסיכות, ששיטת ייצורם זולה יותר. כתוצאה מכך ייפגעו האינטרסים שלה ושל עוסקים נוספים. אף שיקול זה, טוענת העותרת, מוטל על השר להביא בחשבון.

21. נראה לי שלטענתה הראשונה של העותרת לא הונחה בפנינו תשתית עובדתית.

בצדק טען בא-כוח המשיבים 6 ו-11-8 שהעותרת לא השכילה להצביע ולוא גם על מדינה אחת בה נקבע תקן רשמי האוסר שימוש בסיכות מתכת להידוק שקיקי תה.

כן לא הצביעה על אף מקרה קונקרטי בו התממש הסיכון שלטענתה טומן השימוש בסיכות. מאידך עולה, כי יצרני תה ידועים בעולם משתמשים בסיכות מתכת כשיטת סגירה מועדפת. בדיקות ניסיוניות שערכו יצרנים אלה נקבע שהשימוש בסיכות אינו כרוך בשום סיכון בטיחותי. לאותה מסקנה ממש, כזכור, הגיעה גם ועדת המומחים, שמונתה לבדיקת הנושא על-ידי מנכ”ל משרד הבריאות. בדו”ח שהגישה ועדה זו צוין, כי בנוסף לשמיעת טיעוני הצדדים שהופיעו בפניה ועיון בחומר שהוגש לה, סקרה הוועדה גם מאגרי מידע ממוחשבים בתחומי המזון והרפואה, ולא מצאה בהם שום דיווח על סיכון או אירוע בטיחותי הקשור בשימוש בסיכות מתכת לסגירת שקיקי תה. זאת ועוד: על יסוד מסקנותיה של ועדת המומחים תוקן כזכור צו הפיקוח. ומשבוטל איסור השימוש בסיכות, שנכלל בצו הפיקוח קודם התיקון, שוב אין איסור מחייב על שימוש בסיכות להידוק שקיקים של חליטות צמחים. ולא שמענו, כי השיווק של שקיקי חליטות צמחים המהודקים בסיכות גרם נזק לבריאותו של צרכן כלשהו.

22. בהתייחסותי לטענתה הנוספת של העותרת, כי הסרת הרשמיות מעל האיסור הקבוע בתקן עתידה לפגוע בה ובעוסקים נוספים, הנני מבקש לקצר. כפי שעוד יתבאר, הליך ההיוועצות שעל השר לקיים לפני גיבוש החלטתו הסופית טרם התקיים. השאלות, אם יש להתחשב בטענת הפגיעה הצפויה לעותרת, ולעוסקים אחרים, ומה המשקל שיש לייחס לכך, בוודאי תעסקנה את השר במסגרת הליך ההיוועצות עם נציגי היצרנים והצרכנים. בנסיבות אלו אסתפק בשתי הערות קצרות: האחת נוגעת להפעלת סמכותו של השר בנושא כלכלי מובהק. הכלל לעניין זה כידוע הוא, כי לשום אזרח אין זכות קנויה בהמשך קיומה של מדיניות כלכלית המיטיבה עמו (ראה, מבין קודמים ומאוחרים רבים אחרים: בג”צ 198/82 מוניץ נ’ בנק ישראל, פ”ד לו(466 (3, בעמ’ 470; בג”צ 402/89 ההתאחדות לכדורגל בישראל נ’ שר החינוך והתרבות, פ”ד מג(179 (2, בעמ’ 182; וראה גם בג”צ 649/89 מפעלי פלדה מאוחדים בע”מ נ’ משרד הכלכה והתכנון, פ”ד מה(485 (1, בעמ’ 493; ובג”צ G.P.S. AGRO EXPORTS LTD 4746/92 נ’ שר החקלאות, פ”ד מח(5) 257-256 ,243). ההערה השניה נוגעת לתפיסה המתחייבת מחוק-יסוד:

חופש העיסוק. הכרזת שר התעשיה והמסחר, כי תקן פלוני יהיה תקן רשמי, כורכת, מעצם טבעה, גם פגיעה בחופש העיסוק. מכאן שבטרם יחליט לעשות כן מוטל על השר לבחון אם הפגיעה הכרוכה בהצהרת הרשמיות עומדת במבחן דרישותיו של חוק-היסוד ואם הונחה לפניו תשתית בדוקה לקיום צורך מוצדק בפגיעה (ראה: בג”צ 726/94 כלל חברה לביטוחבע”מ נ’ שר האוצר, פ”ד מח(471 ,441 (5 ואילך; ופרשת יורונט (בג”צ 987/94 הנ”ל, בעמ’ 425). ברם, שיקול זה מוטל על השר לשוות לנגד עיניו גם במסגרת בדיקת השאלה אם מוצדק לקיים בעינו, גם להבא, את תוקפו המחייב של איסור שנכלל בתקן שהוכרז כרשמי לפני תחילתו של חוק-היסוד. סעיף 10 לחוק-היסוד מחסן אמנם (ארעית) את התשתית התחיקתית שהיתה בתוקף ביום תחילתו של חוק-היסוד. אך כבר הזדמן לי לציין, כי “הקפאה זו היא חד-סיטרית: היא אוסרת לגרוע מן הזכות לחופש העיסוק, אך אינה אוסרת לבטל, או לצמצם, הגבלות המוטלות עליה לפי הדין שקדם לחוק-היסוד, בין במסגרת החקיקה הראשית ובין במסגרת חקיקת המשנה” (פרשת .G.P.S, בג”צ 4746/92 הנ”ל, בעמ’ 263).

ה”נויטראליות” של מכון התקנים 23. בשאלות שעוררה העתירה ציפינו לשמוע גם את עמדתו של מכון התקנים. כבר הערתי לעיל (בפיסקה 9), כי בהיותו הגורם המקצועי המרכזי בסוגיה אותה מעוררת העתירה לא ראוי היה למכון התקנים להימנע מהשתתפות בדיון ומנקיטת עמדה. הסמכות להחליט שקיים צורך להסיר את הרשמיות משני סעיפים בתקן לתה היא, אמנם, בידי השר ולא בידי מכון התקנים. אך מכון התקנים, כמי שכבר נקט עמדה בסוגיה זו, לא היה רשאי להתעטף באיצטלה “נויטראלית” אלא חייב היה להתייצב בפנינו ולומר את דברו. משלא עשה כן, סוגיה אחת לפחות נותרה ללא מענה: מה היו שיקולי החלטתה של הוועדה המרכזית לתקני מזון לדחות את פניותיו של איגוד לשכות המסחר, בדבר ביטול האיסור להשתמש בסיכות גם בגוף התקנים (הן לגבי שקיקי תה והן לגבי שקיקי חליטות צמחים). החלטתה השניה של הוועדה (שנוסחה הובא לעיל, בפיסקה 5)אינה מפרשת שיקולים אלה. כוונת האמירה, כי “התעשיה המקומית והיבואנים ערוכים לשיווק שקיקים ללא סיכות”, אינה ברורה. דומה כי מצב ההיערכות של השוק חורג מעניינו המקצועי של מכון התקנים. אפשר, אולי, שהיעדר היערכות מספקת ישפיע על שיקולי מכון התקנים שלא להיחפז בקביעת תקן. אך קשה לראות מדוע היערכות קיימת מהווה שיקול רלוואנטי לקביעתו של תקן או לשינויו. על כל פנים ברי, כי בהיערכות הקיימת בלבד אין כדי להצדיק קביעת סף איכות הפוסל כבלתי תקניים מוצרים אחרים. גם הנימוק, כי “אין לראות קשר ישיר בין תיקון הצו לבין דרישות התקן”, אינו עומד במבחן הביקורת. ראשית, מפני שהיתה זו הוועדה עצמה אשר הצביעה על קיום קשר בין האיסור שנכלל (בעבר) בצו הפיקוח לבין דרישות התקנים לתה ולחליטות צמחים. כך עולה מנימוקה היחיד של הוועדה בהחלטתה הראשונה (מיום 21.4.93), ש”לא לאשר רוויזיה בת”י 1246 ובת”י 1384 כיוון שטרם תוקן הצו”. ושנית, מפני שהשאלה העיקרית שהוצבה בפני הוועדה לא היתה אם ביטול האיסור לפי הצו מחייב שינוי של דרישות התקן, אלא אם לדרישות התקן, בנושא זה, יש סיבה מוצדקת שבגללה יש לקיימן בעינן גם להבא. לשאלה זו לא ניתנה תשובה בהחלטת הוועדה. על מכון התקנים היה להתייצב ולתרץ קושיות: האם להכללת האיסור על שימוש בסיכות בתקנים היה טעם עצמאי, או שמא זו נועדה אך ליישב את הסדריהם של התקנים עם ההסדר הנורמאטיווי שנתחייב בשעתו מכוחו של צו הפיקוח? אם היה טעם עצמאי, מה היה הטעם; כלום הדאגה לבריאות הצרכנים, טעם אחר, או נוסף? וכלום הטעמים, אשר מעיקרא הצדיקו את התקינה, עודם תקפים ושרירים? לכל השאלות אלו אין בפנינו מענה מפי מכון התקנים, ועל כך יש להצטער.

קיום חובת ההיוועצות 24. נוכחנו כי שר התעשיה והמסחר מוסמך להסיר את הרשמיות גם מעל חלק מהתקן. הפעלת הסמכות הזאת מחייבת נקיטת מהלך מינהלי מסודר, בדומה למהלך אשר ננקט לקראת ההכרזה על התקן כעל תקן רשמי. במסגרת מהלך זה מוטל על השר להיוועץ בנציגי היצרנים והצרכנים. העותרת טוענת כי השר לא קיים את חובת ההיוועצות המוטלת עליו. ראשית, מלינה היא, שהשר גיבש את החלטתו עוד בטרם שנועץ בגורמים שבהם חייב הוא להיוועץ. ושנית, מוסיפה היא וטוענת, כי בנסיבות העניין חלה על השר חובה להיוועץ גם בוועדה המרכזית לתקני מזון של מכון התקנים.

מעיון בכתב התשובה עולה כי השר היה מודע היטב לחובתו לקיים הליך מסודר של היוועצות. במטרה לפתוח בהיוועצות שיגר הממונה על התקינה ביום 9.4.95, לגופים המייצגים את היצרנים ואת הצרכנים, וכן לגורמים מעוניינים נוספים, הודעה אודות כוונת השר להסיר את הרשמיות משני סעיפי התקן בהם נקבע איסור השימוש בסיכות מתכת והזמינם לנקוט עמדה לגבי הכוונה האמורה.

בכך אמור היה להיפתח הליך ההיוועצות. אלא שהגשת העתירה, שבפועל הקדימה את שיגור ההודעה, קטעה את התהליך. כבר ציינו שמכלל הנמענים רק שניים מצאו להגיב על ההודעה ורק אחד מאלה הגיב עליה לגופו של עניין. נמצא שבפועל טרם קוימה ההיוועצות, ועל השר מוטלת עדיין החובה לקיימה.

25. מכל מקום, בהשגות העותרת על תקינות הליך ההיוועצות אין, לדעתי, כל ממש. בכך שהממונה על התקינה הודיע את תוכן ההחלטה המתגבשת אין פגם.

ההיוועצות, מקום שקיומה הוא תנאי להפעלת סמכותה של הרשות המחליטה, מהווה חלק מתהליך קבלת ההחלטה. רשות מוסמכת החייבת להיוועץ, מטבע הדברים, תפתח בתהליך ההיוועצות רק באותם מקרים בהם היא סבורה, או לפחות נוטה לדעה, שעליה לקבל החלטה מסוימת. תוכן ההחלטה, שלדעתה הינה לכאורה נחוצה ושלגביה מוטל עליה להיוועץ, ברוב המקרים ידוע היטב לרשות מראש. בבקשה את עצת הגורמים המייעצים מוטל על הרשות המחליטה להביא בפניהם את תוכן ההחלטה. מטרת ההיוועצות היא לעמת את הגורמים המייעצים עם ההחלטה המתגבשת ולאפשר להם להביע את עמדתם. יש, כמובן, פגם בכך שהחייב בהיוועצות מביא הצעה מגובשת ומגלה מראש עמדה נחרצת לגבי קבלתה (בג”צ 512/81 המכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית נ’ שר החינוך והתרבות, פ”ד לה(533 (4). אך לא אלה פני הדברים בענייננו. מכך שהממונה על התקינה הודיע לגורמים המייעצים, מהי ההחלטה שהשר מבקש את ייעוצם לגביה, אין משתמע, כלל ועיקר, שההחלטה הסופית כבר נפלה, שהשר אינו נכון ליתן דעתו, בלב פתוח ובנפש חפצה, לעצה המובאת בפניו, ושההיוועצות אותה הוא מבקש לקיים מיועדת רק להוציאו ידי חובתו ה”פורמלית” (בג”צ 653/79 עזריאל נ’ מנהל אגף הרישוי, משרד התחבורה, פ”ד לה(85 (2; ע”פ 22/89 עזבה נ’ מדינת ישראל, פ”ד מג(592 (2, בעמוד 599). נהפוך הוא: כל עוד לא נתברר שלשר יש כוונה אחרת, יש להעמידו בחזקתו שיקיים את תהליך ההיוועצות כהלכתו, כשהוא נכון, לא רק להתעודד מדברי תמיכה בעמדתו, אלא גם להשתכנע מדברי גורמים שהם או שולחיהם עלולים להיפגע מן ההחלטה הצפויה, ושתהליך ההיוועצות מיועד להקנות להם מעין זכות שימוע (ראה ע”פ 3490/90 יקב הגליל יוסף גולד ובניו בע”מ נ’ מדינת ישראל, פ”ד מח(11 (1).

גם בהשגתה השניה של העותרת אין מאומה. כשלעצמי, אינני רואה צורך לבחון אם על-פי הדין מוטלת חובה על השר להיוועץ גם בוועדה המרכזית לתקני מזון. די לי בכך, שהודעת הממונה על התקינה, בה הוזמנו גורמים מעוניינים שונים לנקוט עמדה כלפי הכוונה המתגבשת, שוגרה גם למכון התקנים. יש לקוות שמכון התקנים לא יתעלם מפניה זו אלא ישיב עליה לגופה. אם יש בידי מכון התקנים להבהיר את טעמי החלטותיה של הוועדה המרכזית לתקני מזון, אכן ראוי לו שלא יתעטף בשתיקה אלא יאמר את דברו. אפשר שבכך יושלם חסר במידע העשוי להיות נחוץ לגיבוש החלטתו הסופית של השר.

26. נותרה עתירתה החלופית של העותרת, שעניינה בקביעת שיטת סימון שתחייב משווקים של שקיקי תה הסגורים בסיכות לציין עובדה זו על גבי האריזה.

חוששני שבהיעדר תשתית עובדתית לטענת העותרת, כי השימוש בסיכות כרוך בסיכוני בטיחות, אף עתירה זו דינה להידחות.

27. התוצאה היא שבכפוף לחובתו לקיים את תהליך ההיוועצות כהלכתו רשאי שר התעשיה והמסחר לפעול בנושא העתירה בגדר סמכותו. בהתחשב בזמן שחלף, מאז המועד בו הזמין הממונה על התקינה את הגורמים המעוניינים לנקוט עמדה ביחס להחלטה המתגבשת, מוטל על השר לפתוח בתהליך היוועצות חדש. העתירה נדחית והצווים שהוצאו על-פיה מתבטלים. העותרת תשלם שכר טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש”ח למשיבים המיוצגים על-ידי פרקליטות המדינה וסכום דומה למשיבים 6 ו-11-8 יחדיו. משיבה 7 תישא בהוצאותיה.

השופט י’ קדמי

אני מסכים.

השופט י’ טירקל

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א’ מצא.

ניתן היום, ה’ באדר תשנ”ו (25.2.96).

Switch to mobile version