Search
לחיפוש מתקדם

בר"ע (ירושלים) 746/03 בבית המשפט המחוזי בירושלים כבוד הש'-כב' השופט מ' גל פסק דין 04.08.2003

בר"ע (ירושלים) 746/03

1. שלמה גואטה

2. מיכאל קרמר

3. הרי ליכט

4. דני ליכט

5. ג'וני קרמר

6. אלי לוסטיגמן

נ ג ד

1. נורמן פרידמן

2. שירה פרידמן-אביגזר

3. אברהם אביגזר

4. עיריית ירושלים

5. רשות הרישוי לתכנון ובניה

6. הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים

7. ז'ק ליפסקר

8. סילביה ליפסקר

בבית המשפט המחוזי בירושלים

[04.08.2003]

כב' השופט מ' גל

בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בירושלים, מיום 16.7.03, בבש"א 1973/03, 2103/03, שניתנה ע"י כב' סגן הנשיא י' שמעוני

בשם המבקשים – עו"ד מ' כהן ו/או עו"ד ר' פליישר ו/או עו"ד א' בראון

בשם המשיבים 1-3 – עו"ד ש' פיינגולד

בשם המשיבות 4-6 – עו"ד ד' ירחי

בשם המשיבים 7-8 – עו"ד ש' פליגלמן

פסק דין

כללי

1.    המבקשים והמשיבים 1-3 (להלן לשם הקיצור: "המשיבים") הנם בעלי זכויות במגרשים הסמוכים זה לזה, בגוש 30025 בירושלים. זכויות המבקשים הן בחלקה 53, שכתובתה ברחוב בן מימון 35; ואילו זכויות המשיבים (ולמעשה משיבים 1 ו-2) הן בחלקה 65, ברחוב אלפסי 22. בין שתי החלקות קיים מדרון טבעי, שיצר ביניהן הפרשי גובה של פחות ממטר אחד, כאשר החלקה של המשיבים מצויה במפלס הנמוך יותר. בין שתי החלקות הפרידה בעבר גדר בגובה של כ-1.70 מ'.

המבקשים רכשו את הזכויות בחלקה שלהם, הרסו את המבנה הישן וכיום הם מצויים בשלהי השלמת הבניין החדש במקום. בתחילה אמורים היו להיות בבניין 3 קומות, אולם לבסוף, לאחר מיצוי הליכי הקלה, הותרו לבנייה 5 קומות. המשיבים הסכימו לתוספת הבנייה האמורה, ובין הצדדים אף נחתם ביום 31.7.02 הסכם, שבו התחייבו הדדית להימנע מהתנגדות לבנייה או להליכי תכנון ורישוי לגבי תוספת או שינוי בבנייה "במסגרת קווי הבניין וההקלות המותרות על פי תוכנית המיתאר" (סעיף 1 להסכם – נספח ע/14 לבקשה).

המחלוקת

2.    בסמוך לחודש פברואר שנה זו הבחינו המשיבים, כי המבקשים מתעתדים לבנות בסמוך לגבול החלקה, גדר הפרדה בין שתי החלקות בגובה של 5 מטר, כאשר עליה אמור לבוא מעקה, כך שהגובה הסופי יהיה כ-6.20 מטר. את החלל שיווצר בחלקה, בין הבניין החדש לבין הגדר, הם מתכוונים למלא באדמה, על-מנת שיווצר רצף אחד בין הדירה בקומה הראשונה לבין הגינה. לטענתם, חומה זו אל מול חלונות ביתם – על קו החלקה ממש – לא באה לידי ביטוי כראוי בהיתר הבנייה ובמצגים שהוצגו לפניהם, עובר לכריתתו של ההסכם הנ"ל. כמו-כן הם הבחינו, כי המבקשים בונים בחצר הנ"ל מבנה בגובה רב, האמור לשמש חדר טרנספורמציה לאספקת החשמל, אשר אף הוא לא בא לידי ביטוי בתכניות ובהיתר הבנייה שניתן למבקשים.

ההכרעה בבית משפט השלום

3.    בנסיבות אלו פנו המשיבים אל בית-משפט קמא לקבלת צו מניעה זמני, לאסור את המשך ביצוע העבודות לבניית הגדר – חומת ההפרדה – ומבנה הטרנספורמציה. בית המשפט (כב' הנשיא א' כהן) נעתר לבקשה במעמד צד אחד, תוך שהורה כי על המשיבים להפקיד ערובה בסך של 100,000 ש"ח, להבטחת נזקי המבקשים (המשיבים דשם). על-פי הצו נאסר על האחרונים "לבצע כל בניה ו/או הגבהה בגדר או בסמיכות לגדר המפרידה… (בין החלקות)"; "להימנע מביצוע כל בניה ו/או שיפוץ ו/או עבודה כלשהי ולהימנע מכל שימוש בחדר טרנספורמציה מבטון…"; ו"להימנע מביצוע מילוי עפר בין קו הבניין".

4.    התיק נקבע לדיון במעמד הצדדים. לאחר שכב' הנשיא פסל את עצמו מלדון בהמשך ההליכים, לאור הערות שהעיר לצדדים, ולאחר שאף שופטת נוספת בבית-משפט קמא פסלה עצמה מלדון בו – עבר התיק להישמע לפני כב' סגן הנשיא י' שמעוני, אשר קיים ביקור במקום והכריע בבקשות על-פי המסמכים שהוגשו לו. קודם לכן התבקש עיכוב במתן ההחלטה, בשל הליכי רישוי לגבי מבנה חדר הטרנספורמציה, שמלכתחילה נבנה בלא היתר כלל. לבסוף, ביום 15.7.03, נתן בית-משפט קמא את החלטתו המנומקת והמפורטת, וקבע כי הצו הארעי הנ"ל יוותר על כנו. עם זאת הובהר, כי הצו אינו חל על עבודות הבנייה והפיתוח בצד המזרחי של הבית, אלא אך ורק לגבי הצד הפונה אל המגרש של המשיבים. הפיקדון שהופקד בעת מתן הצו הארעי נותר להבטיח פירעון בשל נזקים, העלולים להיגרם למבקשים בעטיו של צו המניעה הזמני.

בקשת רשות הערעור

5.    על-כך הוגשה ביום 27.7.03 הבקשה שלפני, ליתן רשות ערעור ולבטל את צו המניעה הזמני, הן לגבי הגדר ומילוי האדמה והן לגבי חדר הטרנספורמציה. בהסכמת הצדדים ועל-פי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.

6.    כפי שהובהר לעיל, עובר למתן ההחלטה קיים בית-משפט קמא ביקור במקום. בנסיבות אלו הוא יכול היה להתרשם באופן הטוב ביותר ממידת הפגיעה ממנה עלולים לסבול המשיבים, עקב הבנייה הנ"ל. מכיוון שהמדובר בצו הנתון לשיקול דעת רחב של הערכאה הדיונית, לא תיטה ערכאת הערעור להתערב בו, זולת אם השימוש שנעשה בשיקול הדעת היה שלא כהלכה או שהיה כה מופרך, עד אשר הדבר מצדיק התערבות מצד ערכאת הערעור (א' וינוגרד צווי מניעה – חלק כללי (תשנ"ג) 241; י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, ש' לוין עורך) 620). ואכן, זוהי ההלכה העולה גם מפסקי-דין שניתנו לאחרונה בבית המשפט העליון (למשל: רע"א 9135/02 דר-פלסט בע"מ נ' חי-פלסט בע"מ, דינים עליון כרך סג, 323; רע"א 2269/02 רז נ' פקיד שומה – חיפה, דינים עליון כרך סא, 456). על רקע הדברים האמורים נבחן להלן את טענות הצדדים.

טענות הצדדים

7.    בטענותיהם מעלים המבקשים שורה של נושאים, שלסברתם מצדיקים את קבלת הערעור. טענתם היא, שחלק מהנושאים המקדמיים אשר הועלו על-ידם לפני הערכאה הקודמת לא זכו להתייחסות כלשהי בהחלטה. הם טוענים לשיהוי ניכר בהגשת הבקשה, כאשר צו בית המשפט הפסיק את העבודות בעיצומן. עוד טענו לחוסר ניקיון כפיים, כאשר המשיבים עצמם בנו גדר מחיצה בחלקה שלהם. הוסיפו וטענו שלא צורפו כל הצדדים הנוגעים בדבר, דהיינו: רוכשי הדירות בבניין, זולת משיבים 7 ו-8, שהם רוכשי הדירה אליה אמורה להיות צמודה הגינה אשר תיווצר בחלל שימולא באדמה, באופן שיהיה רצף אחד בין מפלס הדירה לבין מפלס הגינה.

עיקר טענתם של המבקשים מתמקדת בהעדר זכות לכאורה של המשיבים, ובמאזן הנוחות שלדבריהם נוטה לצדם: בעוד שהמשיבים אינם מתגוררים בדירה, זולת ימים בודדים בשנה, יש בהשארת הצו הזמני על כנו כדי למנוע את אכלוס הבניין – הן מכיוון שבאין חדר טרנספורמציה לא ניתן לספק לו חשמל, והן מכיוון שלא ניתן לקבל טופס 4 (היתר אכלוס), מבלי להשלים את הליכי הפיתוח. הנזק העלול להיגרם אפוא למבקשים הנו, לגרסתם, עצום. בנוסף הם עלולים להיקלע להפרות החוזים כלפי הרוכשים השונים. לטענת המבקשים, מיקומו של חדר הטרנספורמציה נקבע לפי דרישת חברת החשמל, אשר מצאה כי זהו המקום המתאים היחידי. מכיוון שיחידה זו אמורה לשמש לא רק את דיירי הבניין אלא גם את אנשי הסביבה הקרובה, עניין לנו, לטענתם, בשימוש במקרקעין לטובת הציבור. על-כן, בהתאם לסעיף 48ב לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לא יהיה בשימוש משום מטרד למקרקעין סמוכים, אף אם הוא גורם נזק ומונע מהם הנאה שלמה. עוד עמדו המבקשים על ההסכם עליו חתמו עם המשיבים, שמכוחו לטענתם מנועים האחרונים להתנגד לעבודות הבנייה.

8.    המשיבים 7 ו-8 תמכו בבקשה והוסיפו וטענו, כי אם הגינה לא תיבנה ברצף אחד עם מפלס דירתם, כפי שהמבקשים התחייבו כלפיהם בחוזה הרכישה, הם יאלצו לבטל את ההתקשרות, מכיוון שהגינה – כפי שהוצגה לפניהם בעת המכירה – היוותה שיקול מרכזי בתהליך הרכישה. לעניין זה הם הוסיפו וציינו, כי למשיבה מס' 8 אח יחיד, נכה המרותק לכסא גלגלים, האמור להגיע לדירתם לעתים תכופות. בנסיבות אלו, אם יהיו מדרגות בין מפלס הדירה לבין הגינה, יימנע ממנו לצאת אל הגינה. לאור זאת אף הם סבורים, כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לצדם, בשל הנזק הרב העלול להיגרם להם אם יאלצו לבטל את החוזה.

9.    המשיבים עומדים על-כך שלחדר הטרנספורמציה אין כיום כלל היתר בנייה. מלכתחילה נדחתה בקשת המבקשים לכלול יחידה זו כחלק מהיתר הבנייה, אלא שחרף זאת הם החלו בעבודות הבנייה ורק לאחר מכן פנו לנקוט בהליכי הרישוי. אמנם, בדיעבד אישרה הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה את הקמת חדר הטרנספורמציה, ודחתה את התנגדות המשיבים, אף שלטענתם המדובר בסטייה ניכרת, אולם, בשל הגשת ערר על-ידי המשיבים, אין עדיין היתר בנייה בידי המבקשים. ואכן, לפי סעיף 152(ב) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, כל אימת שהוגש ערר, לא יינתן היתר בנייה עד להחלטת הוועדה. טענת המשיבים היא, כי בניית חדר הטרנספורמציה, כמות שהוא, הנה מחוץ לקווי הבניין ומנוגדת להוראות תקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, ובעיקר סימן 4.09(4) לתוספת השנייה.

בכל הנוגע לבניית הגדר טוענים המשיבים, כי המבקשים הטעו את רשויות התכנון, בכך שמהתכניות שהגישו לא ניתן לעמוד על הפרש המפלסים הניכר שיווצר בין שתי החלקות. לגישתם, רשות התכנון אינה רשאית ואינה מוסמכת, בכל מקרה, לאשר בהיתר בנייה הפרשי גבהים כפי שבענייננו. ודוק: אין המדובר בהפרש הנובע באופן טבעי מהטופוגרפיה של השטח, אלא שינוי מלאכותי רחב היקף המקים למעשה חומה אל מול ביתם. התוצאה העלולה לדבריהם להיווצר בשטח – במידה שעבודות הבנייה תבוצענה בהתאם לתכניות המבקשים – היא, שמפלס הגינה והרצפה בקומה הראשונה בבניין המבקשים יהיה גבוה יותר מתקרת אותה קומה בבניין של המשיבים, הסמוך לו (כלומר: הפרש של יותר מקומה אחת). בנסיבות אלו הם טוענים גם כנגד תקפו של היתר הבנייה, שלגישתם תהליך אישורו רצוף פגמים, כפי שלדעתם אושר הדבר, בין היתר, בדברי גב' ביקסון, שהסבירה בבית המשפט את עמדת רשות התכנון.

אשר להסכם שנחתם בין הצדדים טוענים המשיבים, כי תחולתו היא רק לגבי בנייה במסגרת קווי הבניין ולא מחוצה להם, כפי הנסיבות דנן. מכל מקום, לדידם, הם הוטעו בכל הנוגע להקמת הגדר. לגישתם, הסעד הזמני הנו הכרחי כדי למנוע מצב בלתי הפיך. בנוסף הם עותרים כמובן לדחות גם את כל יתר טענות המבקשים.

דיון

10.  בהחלטתו עמד בית-משפט קמא כראוי על התנאים הצריכים למתן צו מניעה זמני. תכליתו של צו כאמור הנה, כידוע, לשמור על המצב הקיים או להפסיק מיידית מצב בלתי נסבל אליו נקלע המבקש. זוהי המשמעות שיש ליתן לדיבור "ביצועו היעיל של פסק הדין", בהגדרת "סעד זמני" לפי תקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי. השיקולים המקובלים לעניין מתן צו מניעה זמני, הם כדלקמן: ראשית, חיוניות הסעד – לאמור: האם מתן צו מניעה זמני הוא כה הכרחי, כדי להצדיק את התערבותו של בית המשפט כבר בשלב מוקדם של ההליך, לפני בירור התובענה (זוסמן, שם, 613); שנית, הוכחת הזכות לכאורה – האם עלה בידי התובע לשכנע בקיום הזכות לכאורה, למענה הוא עותר לצו הזמני (תקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי); שלישית, מאזן הנוחות, המעוגן כיום בתקנה תקנה 362(ב)(1) לתקנות – על בית המשפט לבחון למי מהצדדים תיגרם אי נוחות רבה יותר ממתן או מאי מתן הצו; רביעית, שיקולים אקוויטביליים הצריכים לעניין, בכללם ניקיון כפיו של המבקש, שיהוי בהגשת הבקשה ועוד כיוצאים באלה שיקולים הנוגעים לצווים מן היושר (זוסמן, שם, 617-618; תקנה 362(ב)(2) לתקנות הנ"ל).

11.  כל אימת שהמדובר בבנייה במקרקעין סמוכים, אין הפלוגתא סבה ברגיל על פגיעה בזכויות קנייניות, כפי הטענות הנשמעות מעת לעת לגבי ביצוע בנייה במקרקעין משותפים. זכותו של אדם בחלקת מקרקעין השייכת לו, כוללת גם את כל המותר לבנות בה על-פי הדין. לפיכך, לא בנקל ימנע בית-משפט בנייה כדין, הנעשית בחלקה מסוימת לפי בקשה של בעל החלקה הסמוכה. אין צריך לומר שמצב רגיל הוא כי בנייה אינה נוחה לבעל החלקה הצמודה, זאת לא רק במהלך הבנייה עצמה אלא גם עקב תוצאותיה. כאשר בניין נבנה בסמוך, אפשר שהוא מסתיר את הנוף, ממעיט את כמות האור והשמש בחלקה ועוד כיוצאות באלו אי נוחויות הנובעות מבנייה אורבנית צפופה.

ההנחה העקרונית והשגרתית היא, כי לבעל זכויות במקרקעין אין זכות קנויה לגבי המראה והנוף הנשקפים מהם, האוויר החופשי והאור הטבעי, זולת, למשל, בנסיבות המיוחדות של עוולת הפרעה לאור השמש, לפי סעיף 48 לפקודת הנזיקין (א' רייכמן "השפעת זיקת ההנאה על הלכות שכנים" עיוני משפט ג (תשל"ג) 220, 228). לפיכך: "המנצל את מלוא אחוזי הבניה בחלקתו ומסתיר בשל כך את המראה משכנו – אין פעילותו 'שלא כדין' או 'בלתי סבירה'" (שם, 229). ואולם, הגישה לפיה בעל מקרקעין רשאי לעשות בקניינו ככל העולה על דעתו, בכפוף למגבלות החלות על המקרקעין על-פי דיני התכנון והבנייה, וכי אין תרופה כנגד מטרד הראיה, אינה עוד מוחלטת. זכויותיו של בעל המקרקעין כפופות למגבלות הקשורות לשכנים ולסביבה. מגבלות אלו נובעות לא רק מהוראות חוקי התכנון והבנייה הנ"ל, שהפרתן מהווה עילה נזיקית ומקימה לזכות השכן עילת תביעה בשל "הפרת חובה חקוקה" (לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין), אלא גם מהחובה להימנע מלגרום מטרד ליחיד, כמשמעותו בסעיף 44 לפקודה האמורה, כמו-גם החיוב הפוזיטיבי של אדם להשתמש בזכויותיו במקרקעין באופן שאין בו כדי "עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר" (סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). על-כך מתווספת הוראת סעיף 17 לחוק האמור, שלפיה "המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת". בכללם של דברים, הגבלת אדם לגבי נכס מקרקעין שבבעלותו, בכל הנוגע לפגיעה בשכן, נוגעת לנסיבות של "שימוש לרעה בזכות", זאת הן בשל חוסר תום הלב לפי הדין הכללי והן מכוח עקרונות תום הלב הטמונים בסעיפים הנ"ל שבחוק המקרקעין (י' וייסמן דיני קניין (חלק שני, בעלות ושיתוף, תשנ"ז) 49 ואילך; וראו גם מ' דויטש קניין (כרך א, תשנ"ז) 319 ואילך).

במאמר מוסגר יצוין, כי הסתמכות המשיבים על עוולת הסגת הגבול, בהתאם לסעיף 29 לפקודת הנזיקין, אינה במקומה. בסעיף זה נקבע לאמור: "הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין, או היזק או הפרעה בידי אדם למקרקעין שלא כדין …". עורך הדין פיינגולד, בא-כוחם המלומד של המשיבים, מסתמך לעניין זה על הנוסח המילולי של הסעיף, בדיבור "או הפרעה בידי אדם למקרקעין", זאת בנוסף לכניסה למקרקעין שלא כדין או היזק. ואולם, תכליתה של העוולה האמורה אינה להגן על אינטרס השימוש של אדם בנכס מקרקעין שלו, אלא בהגנה על זכויות ההחזקה הייחודיות בו (ד' קרצמר "מטרדים" דיני הנזיקין – העוולות השונות (בעריכת ג' טדסקי, תש"ם) 95 ואילך). בענייננו אין המדובר כלל בהגנה על עצם זכות ההחזקה הייחודית, אלא בהנאה ושימוש ממקרקעין ובכפיפות ומגבלה של השכן ליהנות ולהשתמש במקרקעין שלו. פשיטא, שהעוולה הנ"ל אינה חלה בנסיבות המחלוקת דנן.

 12.     בית-משפט קמא ערך ביקור במקום ונוכח באופן בלתי אמצעי במידת הפגיעה היכולה להיווצר משינוי המפלסים, עקב הקמת הגדר ויצירת המפלס החדש. כפי שפורט קודם לכן, אין המדובר בבניית מחיצה הנובעת מהפרשי גובה טבעיים, אלא התערבות מלאכותית בטופוגרפיה של המקום, באופן שתוקם חומה בת 5 מטרים, בתוספת לגדר בגובה של 1.20 מ'. מבנה שכזה, כאשר הוא איננו מצוי בתחומי קווי הבנייה הרגילים אלא במיצר ובגבול החלקה – מרחק קצר בלבד מבית השכן – יכול לגרום לו הפרעה ממשית. נושא זה טעון ליבון ובירור בבית המשפט, לאמור – האם אין בדבר משום פגיעה ממשית מעבר לסביר ולנדרש. בית משפט קמא סבר, לאחר ביקור במקום, כי לכאורה אלה הם באמת פני הדברים כאן. בשיקול דעתו זה אין הצדקה להתערב.

בכללם של דברים, בעל מקרקעין כפוף גם לחובה להשתמש בהם בתום לב, באופן המביא בחשבון את ההשלכות היכולות להיות על השכנים, אפילו אם פורמלית הדבר מותר לו על-פי הדין. לעתים מחובתו לשמור על צביון צורת הבנייה, כדי להתאימה באופן סביר לסביבה; לעתים עליו להימנע מלשנות את התשתית הטופוגרפית באופן מהותי ובסיסי, ועוד כיוצאים באלה פגיעות המגיעות לידי הקצנה עד כדי כך, שאין בהן משום מימוש זכות של אדם בתום לב ובדרך מקובלת. אכן, מקרים אלה חריגים ונדירים, שהרי הכלל הנו שאדם זכאי ליהנות ממלוא הזכויות החוקיות הנובעות מנכסיו, ואולם בהתקיימם יש בדבר כדי להוות הגבלה וסייג נוסף לזכותו של אדם בנכסיו. זהו איזון טבעי המתחייב מחיים משותפים בסביבה אחת. ואכן, לא מן הראוי שבעל חלקה ישקול רק את האינטרס הצר שלו, מבלי להתחשב כלל וכלל במצוקותיו של השכן.

לא-זו-אף-זו, בענייננו עולה ספק בכל הנוגע למידת הפירוט של השפעת בניית הגדר על הסביבה, בתוכניות אשר צורפו לבקשה לקבל את היתר הבנייה. כזכור, המשיבים טוענים לפגמים מהותיים שנפלו בהליך אישור היתר הבנייה, לגבי הגדר. בית-משפט קמא, אף שלבסוף ראה ליתן צו מניעה, סבר בהחלטתו כי אין הוא מוסמך להיזקק לטענות אלו. לעניין זה דעתי אינה כדעתו, שכן רשאי ומוסמך בית המשפט לדון בסוגיה שאינה מצויה ברגיל בתחום סמכותו, בנסיבות שבהן היא מועלית לפניו כשאלה שבגררה, זאת בהתאם לסעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984. זוהי ההלכה גם כאשר המדובר בתקיפת עקיפין של אקט שלטוני (ע"א 120/60 הלפרין נ' קוצ'ינסקי, פ"ד טו 705; בג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449, 455 מול ז'; י' זמיר השפיטה בעניינים מינהליים (תשל"ה) 20 ואילך). אכן, סוגיית הבטלות היחסית מעמעמת במידת מה את ההבחנה האמורה, אולם נראה שבהקשר הקונקרטי דנן נושא זה אינו צריך לעמוד לרועץ לאפשרות של התקיפה העקיפה (ראו והשוו: ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות' נ' מ"י, פ"ד לו(1) 337; ד"נ 12/81 ש' שפירא ושות' נ' מ"י, פ"ד לו(3) 645; י' דותן "במקום בטלות יחסית" משפטים כב (תשנ"ד) 571).

נובע מן האמור, כי מקל וחומר ניתן לאמץ את המסקנה הסופית של בית משפט השלום. עוד יצוין כי גב' ביקסון, מנהלת מחלקת רישוי בנייה בעיריית ירושלים, הבהירה בדבריה בבית המשפט (עמ' 3 לישיבה מיום 16.2.03), כי מהתכניות עצמן לא ניתן היה להבין את המצב כפי שאמור להיות בשטח למעשה: "גם בחתך רואים אותו דבר… כלומר, הבנו שיש את הגינה ומתברר שיש עוד קיר שיורד עוד קצת. גם אני לא הייתי רוצה קיר כזה ליד הבית שלי" (שם, מול ש' 23-24). קודם לכן הבהירה, שבבקשה לא פורט ועל-כן היא גם לא ידעה, כי מעבר למפלס המסומן כקיר, יש "נפילה נוספת" (שם, ש' 10). עורכת הדין ירחי, באת-כוח העירייה והוועדה המקומית, הסבירה כי יש "בעיה מסוימת… בסימון גובה הגדר של השכן, מה שסומן על גבי התשריט זה הגובה של החלק העליון של הגדר של השכן המתנגד, זה סומן כאילו זה גובה הקרקע של השכן…" (שם, עמ' 2 ש' 2-4). אכן, אף אם כגרסת עו"ד ירחי אין המדובר בסטייה ניכרת, עדיין זכאים המשיבים לטעון טענותיהם לגבי תקפות ההיתר ולגבי תום ליבם של המבקשים, בנוגע להצגת הנתונים בהשוואה בין הרשום בתוכניות לבין המצב בשטח בפועל.

13.  מסקנה דומה עולה גם באשר להסכם עליו חתמו הצדדים. הסכם זה מתייחס להעדר התנגדויות הדדי. ברם, אם על-פי התכניות בעלי מקצוע המופקדים על-כך לא יכלו לזהות במדויק את הפרשי הגבהים, מנין היה על המשיבים לדעת זאת? זאת ועוד, קיימת מחלוקת האם תחולתו של ההסדר הנ"ל הנה רק לגבי הקונטור בקווי הבניין, שאם אלה הם פני הדברים, ממילא אין לו תחולה כלל לגבי בנייית הגדר (וחדר הטרנספורמציה).

14.  בכל הנוגע לבניית חדר הטרנספורמציה כמדומה שהמסקנה קלה עוד יותר, שהרי עד שלבו הנוכחי הוא נבנה בלא שהיה בידי המבקשים היתר בנייה. גם כיום טרם ניתן ההיתר, אף אם הדבר נובע מהתנגדותם של המשיבים. זוהי טיבה של בנייה מסוג זו, שמתן רישיון הבנייה כרוך בהליכי התנגדות, עת הגשת הבקשה להיתר הייתה בשלב מאוחר, ברגע האחרון ממש. מבחינת המבקשים הדבר צריך היה להיות צפוי. תופעה שכיחה היא לצערנו, כי אדם בונה במודע תוספת בלתי חוקית על-מנת ליצור עובדות בשטח ולאחר מכן מבקש היתר בנייה, תוך העמדת הרשויות והשכנים בפני "מעשה עשוי". בנסיבות אלו מוטב אם הנוהגים כך ידעו וילמדו על הסיכון שבמעשיהם, שהרי אין להכיר בתופעה קלוקלת זו ולקבלה כמובנת מאליה. על המבקשים היה, אפוא, לנקוט בפעולות הליכי הרישוי בנושא לפני זמן רב.

לטענת המשיבים, לא היה בסמכות הוועדה המקומית לאשר את בניית חדר הטרנספורמציה כמות שהוא. נושא זה ילובן בהליכי הערר ואולי אף בהליכים נוספים לאחר מכן. מכל מקום, לענייננו ברי כי לעת מתן החלטת בית-משפט קמא, ואף לעת מתן פסק-דין זה, המדובר בבנייה בלתי חוקית שיש בה כדי לפגוע בשכן. אם לאחר מיצוי כל ההליכים יינתן היתר בנייה, וייקבע מפורשות שאין ממש בטענות המשיבים כנגד חוקיות הבנייה של תוספת זו, יוכלו המבקשים לפנות בשנית אל בית-משפט קמא לבחון את המשכו של הצו הזמני לגבי בניית יחידה זו, לאור שינוי הנסיבות. עם זאת יצוין, כי דרישת חברת החשמל לכך שחדר הטרנספורמציה ימוקם במקום הנוכחי אינה נובעת מהכרח, אלא מאינטרס של חברה זו, כדי לאפשר לה לספק חשמל גם לגורמים נוספים בסביבה. דרישה זו אינה חיונית לצורך אספקת החשמל לבניין דנן. אמנם המבקשים קיבלוה, אולם נראה כי גם להם היה עניין בכך, שהמקום בו ירוכזו שנאי החשמל לא יהיה בבניין עצמו, אלא ביחידה נפרדת. דא-עקא, נושא זה מחייב איזון עם זכויות השכנים, כל אימת שאף בשל בנייתו – במתכונת המתוכננת – מתחייב הפרש גבהים כה ניכר ובלתי סביר בין המפלסים, כפי המתואר לעיל.

בהקשר לאמור ניתן גם לדחות את טענת המבקשים, הנסמכת על הוראת סעיף 48ב לפקודת הנזיקין, בדבר שימוש הדרוש לטובת הציבור. העובדה שלצרכיו ולנוחיותו מוכן בעל מקרקעין להקצות חלק מנכסיו לצרכים ציבוריים, אינה מלמדת בהכרח שהשימוש בהם "דרוש" לטובת הציבור. אף הגנה זו כרוכה בנורמת תום הלב של המשתמש, ולא כל הסכמה להקצות חלק מקרקעין לצורכי ציבור יכולה לבוא על חשבון זכויות ההנאה והשימוש של השכן. כמדומה שבענייננו המבקשים רצו להיות אנוסים לעשות כן. זאת ועוד, תנאי לתחולתה של ההגנה האמורה הנו, שננקטו אמצעים סבירים כדי להקטין את הנזק ככל האפשר. הרושם בענייננו הוא, כי בנושא זה לא נעשה דבר. מכל מקום, העניין האמור טעון עיון וליבון, שלא זה השלב הדיוני לקיימם. יוטעם עוד, כי הגנה זו חלה כלפי עוולת המטרד ליחיד בלבד, בעוד שכמבואר לעיל עומדות בענייננו עילות לכאוריות נוספות לזכות המשיבים.

אין צריך גם לומר שחדר הטרנספורמציה לא עמד כלל על הפרק בשעה שהצדדים חתמו על ההסכם ביניהם, וכי אף כאן אין המדובר בבנייה במסגרת קווי הבניין. לא התעלמתי מטענת המבקשים, על-כך שלגרסתם ההסכם חל גם על בנייה מעבר לקווי הבניין במסגרת הקלות. זוהי פרשנות של ההסכם שתצטרך להיבחן בתיק העיקרי ולא בשלב הנוכחי. לפי שעה ניתן לומר, כי מבחינת הזכות לכאורה וסיכויי ההצלחה עמדו המשיבים בנטל שעמד לפתחם, שכן פשט נוסח ההסכם מתייחס לקווי הבנייה ולא מעבר להם.

15.  נושא מרכזי נוסף אשר הועלה בטענות הצדדים מתייחס למאזן הנוחות. בהתאם להוראת תקנה 362(ב)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, על בית המשפט לבחון כאמור למי מהצדדים תיגרם אי נוחות רבה יותר ממתן או מאי מתן הצו. הבהיר זאת השופט א' גורן בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, תשס"ג) 403:

"על בית המשפט לבדוק את מידת הנזק העלול להיגרם לכל אחד מבעלי הדין, אם יינתן הצו או אם לא יינתן, והשוואת הנזקים זה לזה. על בית המשפט להתחשב באיזון שבין אינטרס התובע לקבל סעד זמני מיידי לבין הפגיעה האפשרית בנתבע. אי-הנוחות שתיגרם לתובע אם לא יינתן הצו לעומת אי הנוחות שתיגרם לנתבע אם יינתן הצו, כרוכה בשאלה אם ניתן לפצות את התובע בכסף אם לא יינתן לו הסעד הזמני, ומנגד – מהו הנזק שהסעד הזמני עלול לגרום לנתבע אם תידחה התביעה".

לטענת המבקשים, הם לא יוכלו לאכלס את הבניין בעטיו של צו המניעה ועל-כן נזקיהם יהיו רבים. עוד הוסיף בא-כוחם המלומד עורך הדין פליישר, והתחייב בשמם להחזיר את המצב לקדמותו אם המשיבים יזכו בתביעה העיקרית. אף-על-פי-כן סבורני, כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לצד המשיבים, כפי שקבע בית-משפט קמא. בעמ' 16 להחלטתו נרשם:

"מהתרשמותי מהביקור במקום ולאור הטיעונים כבדי המשקל שהעלו המבקשים בבקשה, נראה כי לא יהא ניתן להשיב המצב לקדמותו, אם תושלם הבנייה כפי שתוכננה על ידי המשיבים. במצב זה, אם יוחזר המצב לקדמותו לאחר שבית המשפט יפסוק בסופו של יום כי על המשיבים לעשות כן, ולאחר שיאוכלסו כל הדירות, יביא הדבר לניתוק מערכת החשמל והדבר יגרום לנזקים כבדים לדיירים. לפיכך הנזק שיגרם להם יהא גדול, לאין ערוך, מהנזק שיגרם להם אם ישאר הצו בעינו".

ואכן, החזרת המצב לקדמותו, אם תושלם הבנייה, תהא כמעט בלתי אפשרית ולא נראה סביר כי היא תבוצע. הצהרת המבקשים ובא-כוחם בדבר ההתחייבות דלעיל היא למעשה חסרת כל תועלת, שכן הנכסים אמורים לעבור לשליטת הרוכשים (ובכללם המשיבים 7 ו-8), ועל-כן לא יהיה בידי המבקשים להחזיר את המצב לקדמותו, שעה שהזכויות כבר לא יהיו בידיהם ובשליטתם. עוד יובהר, כי הנזק העלול להיגרם למשיבים אינו נמנה על סוגי הנזקים הניתנים לפיצוי בכסף. כידוע, אין לך דבר שלא ניתן לבסוף להעניק פיצוי כספי בגינו, אלא שהמבחן האמור לגבי הסייג למתן צווי מניעה מתייחס, בעיקרם של דברים, לפגיעות מזעריות או לפגיעות שמטיבן הן כספיות – per se- מה שאין כן כאן.

זאת ועוד, המבקשים בנו את הבניין ביודעם שבעיית אספקת החשמל טרם נפתרה. העיכוב עד היום כלל אינו נובע מצו המניעה הזמני, אלא מהעדר היתר בנייה במועד להתקנת חדר הטרנספורמציה – דבר שנגרם בעטיים – או בשל העדר פתרון אחר במסגרת המבנה הקיים. כזכור, מלכתחילה הם ביקשו להקים חדר טרנספורמציה אולם הדבר לא אושר. כדי לא לעכב את הבנייה הם הסתפקו בהיתר בלא חדר טרנספורמציה, ועל-כן כל העיכובים עתה היו צפויים וידועים מבחינתם.

16.  גם העובדה, לפיה בשלב הנוכחי יצטרכו המשיבים 7-8 או כל בעל זכויות אחר בדירה זו לרדת מספר מדרגות לגינה – אם תימצא דרך לספק חשמל לבניין – אינה מהווה אי נוחות כה מהותית השקולה לאי הנוחות העלולה להיגרם למשיבים עקב השלמת תהליך הבנייה. ער אני, כמובן, לטענות המשיבים 7 ו-8 אודות אחיה הנכה של המשיבה מס' 8, אולם השימוש בגינה בנוחיות אינו נראה נושא כה דומיננטי, שיהיה בו כדי למנוע את ביקורי האח במקום. בעת הצורך ניתן יהא גם להתקין מסוע, עד שילובנו זכויות הצדדים בתיק העיקרי. יתר-על-כן, כפי שציינה עורכת הדין ירחי, העובדה שלא נבנית גדר אינה מהווה תנאי מוחלט לאי קבלת טופס 4, לכן לכשיימצא פתרון כדין לשאלת החשמל, לא מן הנמנע שיתאפשר האכלוס, על-כן נזקי המבקשים לא יהיו לכאורה כה מהותיים, כפי הנטען על-ידם.

17.  לא מצאתי ממש גם בטענות המבקשים לגבי הטענות הפרלמינריות בדבר שיהוי, חוסר ניקיון כפיים ואי צירוף צדדים רלוונטיים. אכן, הערכאה הקודמת לא נזקקה בהכרעתה לנושאים אלה, אף שמן הראוי היה להתייחס אליהם, אולם בסופם של דברים אין בדבר כדי לשנות מהמסקנה הסופית. שיהוי אין כאן, שהרי העובדות לאמיתן – בדבר גובה הגדר (החומה) ומבנה הטרנספורמציה – נתגלו זמן קצר ביותר לפני הפנייה אל בית המשפט לקבלת צו זמני. כפי שהובהר קודם לכן, גם לרשויות התכנון לא היה הדבר נהיר די צרכו. כל שכן למשיבים עצמם. ביתר שאת אמורים הדברים לגבי חדר הטרנספורמציה, שלגביו כאמור אין כלל היתר בנייה.

באשר לטענת חוסר ניקיון כפיים מצד המשיבים, הרי העובדה שהם בנו קיר תמך במגרש שלהם – ככל שבנו – אינה מעידה דבר על שלילת זכויותיהם בענייננו. הקשר והזיקה בין בניית שני הקירות אינם ברורים. מכל מקום, איש גם לא טען כי הגדר או קיר התמך אותו בנו המשיבים, אם בכלל, שינתה בצורה כה קיצונית את המבנה הטופוגרפי במקום, כפי המתוכנן עתה. ולבסוף, בכל הנוגע לאי-צירוף הצדדים הנוספים: המשיבים לא ביקשו בבית-משפט קמא הכרעה פרלמינרית בנושא זה, בטרם יישמעו טענות הצדדים ותינתן ההחלטה. לפיכך לא מן הראוי לעורר נושא זה עתה, לאחר שהובהרה התוצאה בהחלטת בית-משפט קמא.

התוצאה

18.  לאור כל האמור, הבקשה והערעור מכוחה נדחים.

19.  בתחילה סברתי, כי לאור הנזקים הצפויים למבקשים סכום הפיקדון שהופקד בקופת בית המשפט אינו מספיק, אולם בשים לב לעובדה שכל העיכובים עד עתה אינם נובעים למעשה מצו המניעה הזמני, שכן אין בידי המבקשים היתר בנייה לבניית חדר הטרנספורמציה, ממילא הנזקים בעטיו נמוכים יותר. בנסיבות אלו ניתן להסתפק בגובה הפיקדון כפי שהופקד, על יסוד החלטת בית-משפט קמא. עם זאת, הבינותי שלא כל המשיבים – המבקשים בבית-משפט השלום – חתומים על התחייבות עצמית להבטחת נזקי המבקשים ויתר המשיבים (בהתאם לתקנה 364(א) לתקנות סדר הדין האזרחי). בנסיבות אלו, תוחתם התחייבות עצמית על-ידי כל אחד ואחד מהמשיבים (מבקשי הצו), זאת תוך 7 ימים מעת המצאת פסק-דין זה, כאשר ימי הפגרה יובאו במניין הימים.

20.  המבקשים ישאו בהוצאות המשיבים כהגדרתם לעיל, בסך של 2,500 ש"ח בצירוף מע"מ. אין צו להוצאות בין המשיבים לבין משיבים 7-8 ובין האחרונים לבין המבקשים.

ניתן היום, ו' באב תשס"ג (4.8.03).

Switch to mobile version