Search
לחיפוש מתקדם

ע"פ 77/64 נגד בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים כבוד הש'-לפני הנשיא (אולשן), והשופטים לנדוי, כהן פסק-דין 22.5.64, 22

ע"פ 77/64

הירש ברנבלט

נגד

היועץ המשפטי לממשלה

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

[22.5.64, 22.4.64, 17.4.64, 15.4.64]

לפני הנשיא (אולשן), והשופטים לנדוי, כהן

ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, תל-אביב-יפו (השופטים י' גביזון, מ' הרפזי, ח' ארליך), מיום 5.2.64, ב-תי"פ 15/63, לפיו הורשע המערער בעבירות של מסירת בני-אדם נרדפים לשלטון עויין, תקיפה במקום הסגר וכפיית עבודה במקום הסגר לפי סעיפים 4,5(א)(5) ו-4 (א)(7) לחוק עשיית דין בנאצים ובעוזריהם, תש"י-1950, ונידון למאסר של חמש שנים.

א' רוזנבלום וע'-בורשטין – בשם המערער;
ש' קוארט, משנה לפרקליט המדינה, ו-ד' ליבאי, עוזר אישי לפרקליט
מחוז תל-אביב-יפו – בשם המשיב

פסק-דין

השופט כהן

המערער עמד לדין בבית-המשפט המחוזי, תל-אביב-יפו, על-פי כתב- אישום שהכיל שנים-עשר פרטי-אישום, כולם לפי החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, תשי"-1950 (להלן – החוק). מן העבירות שבשבעה פרטי-אישום יצא זכאי בדינו, ובעבירות שבחמישה פרטי-אישום – הלא הם הפרטים 11 ,7 ,6 ,2 ,1 – נמצא חייב. הוא המערער לפנינו על חיובו בדין בחמישה פרטי-אישום אלה, ואדון בהם כפי סדר נתינתם בכתב- האישום.

1. בפרט הראשון הואשם המערער במסירת בניאדם נרדפים לשלטון עויין, עבירה לפי סעיף 5 לחוק; ואלה פרטי העבירה כפי שפורטו בכתב-האישום:

"…..בתאריך בלתי ידוע בקיץ 1942, או סמוך לכך, בתקופת השלטון הנאצי, בפולין, שהיתה ארץ עויינת, בעיר בנדין, בהיותו מפקד המשטרה היהודית, נתן ידו למסירת אנשים נרדפים לשלטון עויין, בכך שיחד עם אחרים אסף ועצר ילדים יהודים מבית-היתומים העירוני, וגרר אותם בכוח מהבנין ומסרם לגסטפו, וסייע להעביר אותם לקרונות הרכבת שהובילו אותם למחנה ההשמדה של הנאצים."

סעיף 5 לחוק מטיל מאסר עד עשר שנים על "אדם שבתקופת השלטון הנאצי, בארץ עויינת, נתן ידו למסירת אדם נרדף לשלטון עויין".

בפסק-דינו אומר בית-המשפט המחוזי לענין זה וזו לשונו:

"וזהו סיפורו של אברהם פישל, אשר אנו מאמינים בו, אם כי ערים אנו לכך שמסתמכים אנו כאן על עדות יחידה. הרי זה באחת 'האקציות' של קיץ 1942. חסר היה מספר אנשים למכסת ה'טרנספורט', ולכן השלימו אותה, בין היתר, על-ידי תפיסת ילדים שבבית-היתומים. העד פישל ועובדי מטבח אחרים, אשר ידעו על ה'אקציה' מבעוד בוקר, הסתירו כחמישים עד שישים ילד בעליית הגג של הבנין הגדול. היו אלה ילדים מגיל 8 עד 13 שנה בערך. כחצי יום בערך היו הילדים מוסתרים בעליית הגג, ועובדי המטבח הביאו להם מים לשתות. והנה עלתה קבוצת שוטרים יהודים ובראשם הנאשם והורידו את הילדים בכוח. העד, כאיש בנדין, הכיר את הנאשם ומשפחתו, את אביו של הנאשם, אשר היה ספר במקצועו ומזכיר כבוד של אגודת הספורט 'הכח', ואת הנאשם עצמו, אשר היה מוכר לו כפסנתרן. כדי להוריד את הילדים לחצר מהבנין, שהיו בו מספר קומות, עשו השוטרים היהודיים שרשרת, ובאותו זמן חלק מן הילדים, היותר מבוגרים, הצליחו להתפזר בין החדרים, בין הקומות, מלמעלה עד למטה. יתר הילדים הוצאו לפי המספר שהיה דרוש להשלמת ה'טרנספורט'. חלק מהילדים נשארו, וחלק צורפו ל'טרנספורט'. אין ספק שהוכח כאן שהנאשם נתן את ידו למסירת ילדי ישראל אלה לשלטון העויין….. על-ידי זה שהוא ושוטרים יהודיים שבפיקודו הורידו אותם ילדים יהודיים בכוח ממקום מחבואם בעליית הגג של בית-היתומים וצירפו אותם ל'טרנספורט', אשר נשלח להשמדה. אף-על-פי שלא הוכחו במלואם כל פרטי העבירה, כפי שצויינו בכתב-האישום בפרט הנ"ל, הרי העובדות שהוכחו והובאו לעיל ממצות את כל היסודות של העבירה הנ"ל….." (סעיף 12 לפסק-הדין).

גם לי נראה שאם כי לא הוכח שהמערער סייע בהעברת הילדים "לקרונות הרכבת שהובילו אותם למחנה ההשמדה של הנאצים", ככתוב בכתב-האישום, הרי במעצר הילדים לשם צירופם ל"טרנספורט" להשלמת המכסה, יש משום מתן יד למסירתם לשלטון עויין, כאמור בסעיף 5 לחוק.

השאלה היחידה העומדת לפנינו לענין פרט-אישום זה, היא, אם אומנם היו לפני בית-המשפט ראיות כשרות די הצורך לבסס עליהן את הרשעת המערער. אמת נכון הדבר שרשאי בית-משפט, כל ענין פלילי, להרשיע על-פי עדות יחידה; ואם בית-המשפט הזהיר את עצמו כדבעי – כפי שהזהיר את עצמו בית-המשפט המחוזי בענין שלפנינו – הכלל הוא שבית-המשפט לערעורים לא יתערב בכגון דא.

זה הכלל, ויש יוצאים מן הכלל. אין ברצוני – ולענין ההכרעה בערעור זה אין מן הצורך – לקבוע מסמרות אימתי יסטה בית-משפט לערעורים מכלל זה ואימתי לא יסטה. בערעור שלפנינו נעוצה סיבת הסטיה והצדקתה בנתונים, המיוחדים במינם, אשר הם קיימים לגבי עבירות שנעברו בידי נרדפים בתקופת שואה ותחת שלטון עויין במשמעותו בחוק. אומר מיד שאין אני מטיל כל ספק במהימנותו וביושרו של העד פישל: בית-המשפט המחוזי ראה ושמע אותו, והתרשם עמוקות מן הכאב והכנות בהם העיד; ואין אני מהרהר אחר קביעתו של בית- המשפט שעדות העד הזה היתה – על כל פנים מבחינתו הסובייקטיבית של העד – עדות אמת לאמיתה. אלא נראה לי כי חייב היה בית-המשפט לשקול משקלה ההוכחתי של עדות זו לא רק ולאו דוקא מבחינת מהימנותה שלה עצמה, כי אם גם בתורת חוליה אחת במסגרת כל יתר הראיות אשר באו לפני בית-המשפט – ונתקבלו על-ידיו כמהימנות – לענין האירועים באותה תקופה ובאותו מקום ולענין אופיו ומעשיו של המערער; והיה אם העדות המהימנה ההיא משתלבת יפה עם יתר הראיות ועולה עמן בקנה אחד, כי אז – אפילו לא היה ביתר הראיות משום "סיוע" במשמעותו הטכנית – דעת נותנת שמותר לבסס על העדות ההיא את הרשעת הנאשם; מה שאין בן כשאותה עדות מהימנה יוצאת דופן היא, וכשיתר הראיות מעוררות ספק שמא אותה עדות בטעות יסודה, ולו גם טעות בתום-לב, או שמא זכרון הזוועות השונות והמרובות שאותו עד ראה בעיניו או חזה בבשרו, ניטשטש ונתערבב אצלו במרוצת עשרים השנים שעברו מני אז.

והנה הופיעו לפני השופטים המלומדים עשרים-ושלושה עדים, עשרה מטעם הקטיגוריה, ושלושה-עשר מטעם הסניגוריה; רובם יוצאי בנדין וכולם ניצולי השואה; רובם ככולם עדי-ראייה ממש למאורעות אותם הימים של אימה וסופה. פרט לעד פישל, ידע עוד עד אחד – הוא העד וקסלמן, שלעדותו עוד אחזור בהמשך הדברים – לספר על מעשה חטיפת הילדים מבית-היתומים; עד אחר – הוא אריה ליור – שמע דבר המעשה מפי שמועה, כנראה מן העד פישל עצמו; אך יתר עשרים העדים כאילו לא ידעו ולא שמעו מימיהם שהמערער (או מאן דהו בפקודתו) עצר ילדים בבית-היתומים והוציאם להשלמת מיכסת ה"טרנספורט" של הנאצים. ולא זו בלבד אלא הוגשו לבית-המשפט ספרים ומאמרים לרוב שנכתבו על שואת בנדין, מהם שנכתבו בעת השואה ממש (יומנה של המנוחה חייקה קלינגר), ומהם שנכתבו, כדברי בית- המשפט בפסק-דינו (ע' 2) "על-ידי ניצולי השואה בסמוך להימלטם מצפרני הנאצים" – ואף אלה שנכתבו לאחר מכן, נכתבו זמן רב לפני מתן העדויות בבית-המשפט. וכבר נאמר על-ידי בית-משפט זה, מפי השופט אגרנט, שלהוכחת מאורעות שאירעו לפני שנים רבות, עדיפות ראיות בכתב שנעשו באותה התקופה הנדונה או סמוך לאחריה, על כל עדות בשבועה בבית-המשפט, ע"פ 232/55 – היועץ המשפטי לממשלה נגד מלכיאל גרינוולד: [פד"י, כרך יב, תשי"ח/תשי"ט-1958, ע' 2017, 2088 ; פי"ם, כרך לב, תשי"ח-1958, ע' 3]. והנה אין אף באחד מן הספרים והמאמרים הללו לא זכר ולא רמז למעשה חטיפת הילדים מבית- היתומים.

ובכגון דא אין אומרים, "לא ראינו אינה ראיה". ספרים ומאמרים אלה נכתבו במטרה מפורשת לספר זוועות הנאצים בהשמדת הקהילה הקדושה של בנדין; והעדויות ניתנו בבית- המשפט במטרה מפורשת לספר עלילותיו של המערער בתקופת השואה באותה העיר, מי לחסד ומי לשבט; וכשאתה קורא בעיון את כל העדויות והמוצגים הללו, תמצא בהם תיאור המאורעות שאירעו בתקופה ההיא לקהילה היהודית בעיר, ומהם מאורעות רבים ושונים אשר אינם מגיעים, לא באכזריות ביצועם ולא במידת עצם רשעותם, לקרסוליה של אותה חטיפת הילדים. לא ייתכן כלל ועיקר, ואין להעלות על הדעת, שקרה כדבר הזה, ונעשה בידי אחד היהודים או אף בידי המיליציה היהודית" מבלי שכל הקהילה כולה תדע ותזדעזע, ומבלי שייכתב על ספרי דברי הימים.

רובם של הספרים והמאמרים הללו הוגשו כמוצגים דוקא מטעם הסניגוריה. ויש דברים בגו, שבכמה מהם נזכר המערער (כמפקדה או סגן מפקדה של המיליציה היהודית) לשבח, ובאף אחד מהם אינו נזכר לגנאי. תשובתו של אחד המחברים שהעיד במשפט כעד הקטיגוריה, כאילו רצה להנציח בספרו את הדברים הטובים שעשה המערער, ולא רצה להנציח את מעשיו הרעים, היא לא רק בלתי סבירה כי אם גם כוזבת בעליל: שמה נשתנה המערער מיהודים אחרים הנזכרים לגנאי בספרו, ומה נשתנו מעשיהם הרעים של אחרים, שהונצחו, ממעשיו הרעים של המערער שלא יונצחו? ואם כותבים דברי ימי השואה, כיצד זה מגלים טפח ומכסים טפח, הכל לפי נטיותיו הטנדנציוזיות של המחבר? עד אחר, שחיבר מאמר שנדפס בספר זכרון לקהילת בנדין, תירץ את שתיקתו בדבר מעלליו של המערער בכך שהמערכת קיצצה בכתב-ידו ולא פירסמה כל אשר הוא רצה לפרסם. גם תירוץ זה אינו מתקבל על הדעת, ולו מן הסיבה בלבד שהעד לא נדרש ולא הציע להגיש לבית-המשפט את אותם החלקים ממאמרו שכאילו לא נתפרסמו בפקודת המערכת. ברם, עיינתי באותו ספר הזכרון ומצאתי גם במאמר הנדון של העד ההוא וגם במאמרים רבים אחרים, דברים מפורשים ביותר על מעשי זוועות ושיתוף-פעולה עם הנאצים שנעשו בידי יהודים; ואילו היה במאמר ההוא סיפור מעשיו של המערער, אין כל טעם להטיל ספק בדבר שהיה רואה אור ככתיבתו בידי העד.

אשר לעדויות שבעל-פה, אומר המשנה-לפרקליט-המדינה, שאם אין בהם כדי אישור סיפורו של העד פישל, אין זאת כי אם לא נשאלו יתר העדים ולא נחקרו בענין זה; ולאחר שהתביעה הכללית הוכיחה מה שמוטל היה עליה להוכיח, בעדותו של העד פישל, שוב לא טעם או מקום לחקור עדים נוספים לענין זה מצדה. תשובה זו אינה נראית בעיני סבירה יותר מתשובותיהם של המחברים ההם. ראשית, לא יכלה הקטיגוריה לדעת אם אומנם תהיה עדותו של פישל מהימנה בעיני בית-המשפט; ולו לשם הזהירות בלבד היה עליה לנסות ולהוכיח את המעשה הנדון גם בעדויות אחרות. שנית, עשרות מעשים וענינים אחרים – מהם שאפילו אינם נזכרים בכתב-האישום – שימשו נשוא חקירת הקטיגור אצל עד אחרי עד; ומה נשתנה דוקא מעשה זה, שהוא נשוא הפרט הראשון שבכתב-האישום, והחמור והמשווע ביותר בין כל הפשעים בהם הואשם המערער, שלא ייחקרו עליו כל העדים אשר עשויים לדעת עליו, ואם גם מפי השמועה בלבד? ושלישית, והוא עיקר בעיני: הקטיגוריה ידעה היטב מלכתחילה שלהוכחת מעשה זה אין ראיה ישירה בידה זולת עדותו של פישל;

שהרי חוץ מן העד אריה ליור, אשר ידע על המעשה רק מפי השמועה כאמור, לא נמצא בכל ההודעות שהמשטרה גבתה מיתר העדים לא זכר ולא רמז למעשה זה; ובצדק יכלה הקטיגוריה להניח שאילו ידעו על מעשה מזעזע כמו זה, היו מספרים עליו כבר בהודעותיהם למשטרה.

יצויין שהעדאתו של העד פישל אפופה מסתורין לא במעט, ואין אני בטוח שלא נפגעו זכויותיו של המערער גם מן הבחינה הדיונית. הד פישל לא מסר במשטרה כל הודעה – מן הטעם הפשוט שהמשטרה לא ידעה כלל על קיומו. ביום 1.12.1960 שלחה המשטרה את תיקה לפרקליטות המחוז, ולאחר שקרא הפרקליט את הודעות העדים שהיו מצויות בו, הזמין את החשובים שבעדים הללו לשיחה עמו, וביניהם את העד אריה ליור. בשיחה זו גילה ליור לפרקליט שיש אחד בשם פישל היודע להעיד על פרשה זו מידיעתו האישית; ויש להניח שבו במעמד גם נתחוור לו לפרקליט שליור עצמו אינו יודע להעיד על פרשה זו אלא מפי השמועה בלבד. ביום 3.4.1961 כתב פרקליט המחוז מכתבלסוכנות היהודית ברמלה וביקש את כתובתו של פישל: כנראה נתן ליור את הסוכנות היהודית ברמלה כמקום עבודתו של פישל, או אמר לפרקליט שבאמצעות סוכנות אפשר יהיה לאתרו. יהא דבר זה כאשר יהא – הסוכנות היהודית ענתה לפרקליטות מיד שפישל אינו עובד אצלה ושאין היא יודעת כתובתו. ביום 28.4.1961 נמסרה למערער הודעת-אישום לפי סעיף 5 לחוק לתיקון סדרי הדין הפלילי (חקירות פשעים וסיבות מוות), תשי"ח-1958, ובו פרט-אישום המתאר מעשה חטיפת הילדים; וברשימת עדי התביעה הכללית מופיע לא רק שמו של פישל, כי אם כתובתו, והיא "הסוכנות היהודית לא"י ברמלה"! כשביקש בא-כוח המערער לעיין בחומר הראיות שבידי הפרקליטות לפי סעיף 6 לחוק ההוא, לא מצא כל חומר ראיות מפי עד בשם פישל. הוא כתב ביום 5.10.1962 לפרקליט המחוז וביקשו להמציא לו חומר ראיות זה; ועל כך קיבל תשובה בכתב מאת פרקליט המחוז, שבחקירה המוקדמת לא ישתמש בעדותו של פישל; ואם יחליט להביאו כעד במשפט, ישלח למערער תחילה את ההודעה דרושה לפי סעיף 38 לפקודת הפרוצידורה הפלילית (שפיטה על-פי כתב-אישום). ביום 13.11.1962 החלה החקירה המוקדמת, בה העיד העד אריה ליור הנ"ל; ובו ביום הודיע אריה ליור לפרקליטות כתובתו הנכונה של פישל. ביום 4.1.1963 הוגש כתב-אישום לבית-המשפט המחוזי (נושא תאריך 27.12.62), ובו רשומים שמו וכתובתו של פישל כאחד מעדי הקטיגוריה. ביום 10.3.63 הוחלף כתב-האישום הוא על-ידי כתב-אישום מתוקן, ורק ביום ההוא נשלחה למערער הודעה לפי סעיף 38 הנ"ל, שהכילה תמצית סיפורו של פישל על מעשה חטיפת הילדים. למחרת היום, ביום 11.3.63, החל הדיון במשפט. העד פישל התייצב בפרקליטות, ומסתמא מסר שם הודעה מפורטת, רק ביום 22.2.63, אף-על-פי שבעדותו בבית-המשפט העיד שנודע לו על המשפט נגד המערער עוד כשנה שלמה קודם לכן.

עובדות אלו – שאושרו לפנינו על-ידי המשנה-לפרקליט-המדינה ושלא הובאו לתשומת-לבו של בית-המשפט המחוזי – מעוררות תמיהה רבה. עוד בהודעת האישום מצוי, כאמור, פרט- אישום הנוגע למעשה חטיפת הילדים; ההודעה היחידה שבתיק המשטרה עליה אפשר היה להשתית אישום זה, היא הודעתו של אריה ליור (שלא הוגשה לבית-המשפט, מחמת התנגדותו של בא-כוח המערער), ועלי להניח שמלשון ההודעה עצמה אי-אפשר היה להסיק שאין העד הזה יודע על המעשה אלא מפי השמועה בלבד, אבל אחרי שהפרקליט שוחח עם ליור וקיבל ממנו את שמו וכתובתו (הבלתי נכונה) של פישל, הדעת נותנת שכבר ידע שפישל הוא עד הראייה, ואילו ליור אינו יודע להעיד אלא מה ששמע מפישל; שאם לא תאמר כן, אין להבין על שום מה הוכנסו שמו וכתובתו (הבלתי נכונה) של פישל בהודעת האישום, בה בשעה שאפשר היה להוכיח את פרט-האישום הנדון בעדותו של ליור בלבד, ושאי-אפשר היה לדעת אם יצליחו לאתר את פישל ומה ומה יעיד הלז. אילו החקירה המוקדמת היתה מתנהלת עד תומה, ובא-כוח המערער לא היה מסכים לצו-העמדה-לדין לפני חקירת כל העדים על-ידיו, היה מתברר עוד בשלב ההוא שאין בעדות העד אריה ליור משום ראיה ישירה ובטוחה להוכחת פרט-אישום זה, ויש רגליים לסברה שעל פרט זה לא היה השופט שניהל את החקירה מעמיד את המערער לדין, שהרי עדותו של פישל עוד לא היתה בנמצא ולא ידעו טיבה.

ואם תמצי לומר שהיה במתן ההודעה לפי סעיף 38 הנ"ל כדי לתקן את כל הפגמים, אף אני אשיב שאינה דומה הודעה שכזאת להודעה שמסר העד למשטרה, וענין חקירתו בשתי-וערב במשפט; ואם נודעת לדבר הזה חשיבות פחותה לגבי עד שאינו עד יחיד לענין פלוני, הרי נודעת לו חשיבות רבה לגבי עד שלשם הוכחת פרט-אישום מסויים אין ראיה זולת עדותו. השיטה האדברסרית שאנחנו דוגלים בה במשפט, רואה בחקירת-שתי-וערב אמצעי מובהק לגילוי פרצופיהם האמיתיים של עדי שקר; והדברים אמורים בחקירת-שתי-וערב אשר בה יעמדו לרשות החוקר כל הכלים אשר החוק מתיר את השימוש בהם למטרה זו. אחד הכלים האלה הוא מבחן עקביותו של העד: על-ידי שמראים לו אמרותיו והצהרותיו הקודמות לענין פלוני, הסותרות את עדותו או אינן מתיישבות עמה, אפשר לעתים להניע את בית-המשפט שלא לתת אימון בעדותו; והדברים גלויים וידועים לכל בר-בי-רב. לא זו בלבד שמן המערער דנן נשללה האפשרות לחקור את העד פישל בדבר הודעתו למשטרה, ועל-ידי כך להעמיד את העד במבחן העקביות; אלא מפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי נמצאנו למדים שהשופטים המלומדים ראו, בצדק, לייחס חשיבות מיוחדת להבדלים שבין הודעתו של עד פלוני במשטרה לבין עדותו בבית-המשפט, ואיהזכרת ענין מסויים בהודעה המשטרתית היתה אחת הסיבות שהניאו את בית-המשפט מלייחס מהימנות או משקל לעדותו של העד באותו הענין בבית-המשפט. אילו עמד הפגם הזה בצורת העדאתו של העד פישל בגפו, לא היה בו בלבד כדי להניעני לפסול את עדותו; אבל משמתווסף גם פגם זה לבדידות המתמיהה אשר בה עומדת עדותו של העד פישל בקרב כל יתר הראיות שנתקבלו על-ידי בית-המשפט, ובהעדר כל הסבר סביר לחוסר ראיה כשרה אחרת כלשהי למעשה זוועה נורא אשר כל קהילת בנדין בהכרח נזדעזעה ממנו ארבע מאות פרסה -אין אני רואה מנוס מלהנות את המערער מן הספקות החמורים העולים בלבי; וספקות אלה אינם פוחתים אף בהנחה שההסבר שנתן המערער בעדותו (שהמדובר הוא במעשה צלה שעשה לדבריו חודשים אחדים לאחר מכן) אינו נכון.

אשר על כן נראה לי שיש לזכות את המערער מן האשמה שבפרט הראשון.

2. גם בפרט השני הואשם המערער בעבירה על סעיף 5 לחוק, האוסר כאמור מתן יד למסירת בני-אדם נרדפים לידי שלטון עויין.

ואלה פרטי העבירה הזאת כלשונם בכתב-האישום:

"…..בחודש אוגוסט 1942 ….. בהיותו מפקד המשטרה היהודית בעיר בנדין, פולין, תחת השלטון הנאצי, נתן (הנאשם) ידו למסירת בני-אדם נרדפים לשלטון עויין, בכך שסייע לנאצים לרכז את כל יהודי העיר במגרשי הספורט של 'הכח' ו'סרמציה' לשם עריכת סלקציה, ששמר שם עם המשטרה יהודית על הסדר בזמן עריכת סלקציה, דאג עם אחרים להובלת אלפי יהודים למקומות הריכוז, לשמירה עליהם שם לבל יימלטו, ומשם להובלתם של חמשת אלפים יהודים בערך, כולל זקנים, נשים וטף, אל קרונות המוות תחת משמר."

ואלו העובדות כפי שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי:

"ימים ספורים לפני יום 12.8.1942 פורסמו הודעות היודנרט אשר בהן נדרשה האוכלוסיה היהודית כולה של העיר בנדין, מזקן ועד טף, להתייצב ביום הנ"ל בשני מקומות ריכוז שבעיר, כלומר במגרשים של מועדון הספורט היהודי 'הכח' ושל מועדון הספורט הפולני 'סרמציה' לשם רישום. נעשתה תעמולה שאין זו אלא פעולת בדיקת תעודות ורישום וכי על היהודים ללבוש בגדי חג ולהופיע כולם, כפי שנדרשו, מכיון שאי-ציות יסכן את הכלל, ואלה שלא יצייתו לא יוכלו להישאר באזור ….. החל משעות הבוקר המוקדמות של יום 12.8.42 החלו יהודי העיר לזרום בהמוניהם לכיוון שני מגרשי הספורט הנ"ל. לפי אומדנה נמצאו אז בעיר בנדין שלושים אלף יהודים וכמעט כולם התייצבו באותם מגרשים, כחמישה-עשר אלף בכל מגרש. על פעולת המיון במגרש 'הכח' ניצח הגרמני קוצינסקי, ובשעה מסויימת שמו לב שהמגרש מוקף גרמנים מזויינים. במגרש עצמו שמרו על הסדר אנשי שירות הסדר היהודי, אשר חבשו כובעים מיוחדים ומקלות בידיהם, ואף מספר גרמנים. במיון חולקו היהודים לשלוש קבוצות: (א) בעלי תעודות עבודה, אשר עמדו להשתחרר; (ב) אנשים שנראו ראויים מבחינת מצבם הפיסי להישלח למחנות עבודה; (ג) זקנים וילדים ותשושי כוח שהיו מיועדים לגירוש שפירושו היה השמדה. לפי עדות הנאשם היתה עוד קבוצה רביעית של אנשים אשר מצבם היה טעון בדיקה שניה, למען ימוינו מחדש ויחולקו בין שלוש הקבוצות הנ"ל. תפקידם של אנשי הסדר היהודי, אשר בפיקודו של הנאשם, היה למנוע מהאנשים הנאספים לעבור מקבוצה לקבוצה, כי לכל קבוצה היה מיועד מקום מיוחד במגרש, וכאשר האנשים התחילו לעמוד על משמעות המיון ועל הסכנה הצפויה לאנשי הקבוצה השלישית, ובמידה מסויימת גם לאלה של הקבוצה השניה, התחילו נסיונות לעבור מקבוצה לקבוצה, ואנשי הסדר היהודי יחד עם הגרמנים שהיו במגרש מנעו זאת בכוח. את ההוראות למנוע את העברה מקבוצה לקבוצה נתן הנאשם לפיקודיו, אנשי שירות הסדר היהודי במקום, ובכך בלבד יש לראות כבר מתן יד למסירת אנשים נרדפים לשלטון עויין ….. וזאת בין שהיו סיכויים למנסים לעבור לקבוצה אחרת, להימלט על-ידי כך מהגורל הצפוי להם ובין שלא היו להם סיכויים לכך….." (פסק-הדין סעיף 3).

נמצא שלא הוכח שהמערער סייע לנאצים לרכז את כל יהודי העיר במגרשי הספורט, ולא הוכח שדאג להובלת היהודים מקומות הריכוז ומשם להובלתם אל קרונות המוות; הדבר היחיד שנשאר מפרטי-העבירה בפרט-אישום זה הוא "ששמר (במגרשי הספורט) עם אנשי המשטרה היהודית על הסדר בזמן עריכת סלקציה". תוך כדי שמירה זו על הסדר נתן את ההוראה לפיקודיו לבל ירשו לאנשים לעבור מקבוצה לקבוצה.

העובדות הללו לא היו שנויות עוד במחלוקת לפנינו, והשאלה העומדת לפנינו אינה אלא השאלה המשפטית, אם מגלות עובדות אלו עבירה פלילית. סתם בית-המשפט המחוזי ולא פירש על שום מה ראה במתן הוראות המערער לפיקודיו משום מתן יד למסירת נרדפים לשלטון עויין: מתקבל הרושם מפסק-הדין, הבהיר והמנומק יפה, שדבר זה היה בעיניו מובן מאליו; מה שהעסיק את בית-המשפט לענין זה לא היה ה-ACTUS REUS, כי אם ה-REA MENS בלבד. דעתי היא ששאלת הכוונה הפלילית אינה צריכה להתעורר, באשר לא נעשה כאן מעשה פלילי.

חמישה הם האלמנטים של העבירה האמורה בסעיף 5 לחוק, ואלה הם:

(א) מתן יד

(ב) למסירה

(ג) של אדם נרדף

(ד) לידי שלטון עויין

(ה) בארץ עויינת בתקופת הנאצים.

לא אייחד את הדיבור על הראשון ועל השלישי ועל האחרון שבאלמנטים הללו: על השלישי והאחרון, מפני שלגביהם אינם קיימים כל ספקות, לא של פרשנות ולא של עובדה; ועל הראשון, מפני שפירושו של המונח "מתן יד" אינו צרי לעניננו, ומעדיף אני להשאירו לעת מצוא. נשארים האלמנטים השני והרביעי הצריכים עיון, ואדון בהם כאחד.

"המסירה" יכול ותהא מסירה פיסית, ויכול ותהא במסירת מודעה. לא זו בלבד שהמלה "מסר" משמשת בלשון העברית, על כל תקופותיה, בשתי המשמעויות; אלא לענין הסכנה לחיי הנמסר, ועל-כן לענין המעוות אשר החוק מתכוון אליו, אין נפקא מינה אם מסירת הנמסר היתה מסירה פיסית, או אם נמסרה רק ידיעה שהביאה לידי תפיסתו. הצד השווה בשני אופני המסירה הוא שמעשהו של המוסר הוא הגורם (אם כי אולי לאו דוקא הגורם היחיד) לכך שהנמסר נתפס בידי השלטון העויין. משמע שמי שכבר נתפס בידי השלטון העויין, אי אתה יכול עוד למסרו לידיו: מסירה פיסית לא תועיל, שהרי מבחינה פיסית כבר הוא בידיהם; ומסירת ידיעה לא תועיל, שמע בצע בידיעה כשהוא כבר נמצא בידיהם. משל למה מסירה שכזאת דומה, לנסיון לעבור עבריה באובייקט שאינו קיים עוד, כמו הריגת אדם שמת.

יהודי בנדין שהיו מרוכזים באותו יום מר ונמהר במגרשי הספורט היו, כולם כאחד, בידי השלטון העויין. והא ראייה שהמגרשים מוקפים היו גרמנים מזויינים, ולא רק אנשי המיליציה היהודית כי אם גם חיילים גרמניים שמרו שם על הסדר. נציג השלטון העויין אשר ניצח על המיון, החיים והמוות היו בידו; ברצותו משלח לקבוצה זו, ברצותו משלח לקבוצה אחרת; ולא היה מי שיכול להמרות את פיו. אם המערער לא נתן יד למסירתן של שלוש רבבות יהודי בנדין לידי הגרמנים, על-ידי שמסר אותם לידיה במגרשי הספורט או עשה לשם התייצבותם שם; כיצד ובמה נתן יד למסירתם בידי הגרמנים, אחרי שכולם כבר היו שם?

אומר המשנה-לפרקליט-המדינה, המערער נתן יד למסירת היהודים, על-ידי שנתן לפיקודיו הוראה שהיה בה כדי למנוע בריחה. מוכן ומוכרח אני להניח שאומנם היתה קיימת כבר בשעת "הסלקציה" אפשרות בריחה, או לפחות האפשרות לעבור מקבוצה לקבוצה; ואם קיימת היתה אפשרות שכזאת, אין כל ספק בלי שכל מעשה שהיה בו כדי לשלול או לצמצם אפשרות זו, מעשה נפשע ומרושע הוא שאין להצדיקו. אבל האומנם רשאים אנו לומר שמניעת בריחה מידי השלטון העויין כמותה כמסירה לידיו? חוששני שבזאת חורגים היינו בהרבה מן המשמעות הרחבה ביותר אשר המלה "מסירה" סובלתה. המדובר הוא בדיני עונשין, ובחמורים שבהם; וכלל גדול ופשוט הוא שאין בית-משפט רשאי להרחיב תחולתם בדרך הפרשנות השיפוטית, מעבר לתחום משמעות המלים אשר בהן ראה המחוקק להשתמש. ייתכן גם ייתכן ולענין הסכנה הצפויה לנרדף, אין כל הבדל בין מסירתו לידי השלטון העויין לבין מניעת בריחתו מידיו; אבל בו בזמן שהמסירה לידיו הוכרזה בחוק כעבירה פלילית, מניעת בריחתו מידיו לא הוכרזה כעביר הפלילית; ואין עונשין מן הדין. ענישה מתוך היקש (אנלוגיה) או מקל-וחומר, במקום על-פי החוק המפורש בלבד, היא מנת חלקן של מדינות שאין בהן שלטון החוק; ולא יהא חלקנו עמהן. הסכנה שעושה מעשה נפשע ומרושע כאמור לא יבוא על עונשו בבית-משפט, אינה שקולה כנגד הסכנה שבית-משפט יטיל עונשין שלא על-פי חוק ברור ומפורש.

יוצא שלא היתה יכולה להיות כאן מסירה לשלטון העויין, באשר היהודים אותה שעה כמסורים היו בידיו בלאו הכי, וממילא לא יכול היה מתן יד למסירה שכזאת.

ברם, נראה לי שפתוחות לפני המערער גם דרכי ההגנה האמורות בסעיף 10(ב) לחוק, הקובע וזו לשונו:

"אדם נרדף שעשה מעשה ….. והמעשה (מהווה) עבירה לפי חוק זה, ישחררו בית-המשפט מאחריות פלילית, אם עשה את המעשה….. מתוך כוונה למנוע תוצאות חמורות יותר מן התוצאות שנגרמו על-ידי המעשה ….. ומנע אותן תוצאות למעשה ….."

אין חולקין שגם המערער היה "אדם נרדף" כמשמעותו בחוק; וטענת בא-כוחו לפנינו היתה שבמתן ההוראות לפיקודיו למנוע העברות מקבוצה לקבוצה התכוון המערער למנוע שהגרמנים יפתחו באש על ההמונים, ולמעשה מנע תוצאה זו. המשנה-לפרקליט-המדינה השיב על הטענה הזאת בשתיים: ראשית, הוא אומר, לא העיד המערער בבית-המשפט המחוזי על שום כוונה שכזאת, וכיצד אפשר לייחס לו כוונה שהוא בעצמו לא העיד עליה? רק בחקירתו החוזרת, בסיום עדותו הממושכת והמפורטת, הזכיר המערער את האפשרות שהגרמנים היו יורים לתוך ההמון: אבל גם כאן לא קשר עם האפשרות הזאת כל כוונה מיוחדת שכאילו הניעה אותו לעשות את אשר עשה. ושנית, מי לידינו יתקע שאומנם יריית הגרמנים לתוך ההמון היתה בגדר "תוצאה חמורה יותר מן התוצאות שנגרמו" על-ידי מעשה המערער? על-ידי מניעת העברות מקבוצה לקבוצה נשלחו אנשים למוות בטוח, ואילו ביריות ייתכן ואיש לא היה נפגע, או רק מעטים היו נפגעים.

לפי לשונו של סעיף 10 לחוק, ישוחרר הנאשם מאחריות פלילית, אם היו הנסיבות המתוארות בו; לא נאמר בו שישוחרר הנאשם מאחריות פלילית, אם הוא יוכיח שהיו קיימות אותן הנסיבות. מבחינת מבנהו דומה לכן סעיף 10 לחוק סעיף 19 לפקודת החוק הפלילי 1936, ולא לסעיפים אחרים (כמו סעיף 18לאותה פקודה) המטילים במפורש את חובת ההוכחה על הנאשם. ונראה לי כי חלה כאן ההלכה שנפסקה על-ידי בית-משפט זה מפי השופט אגרנט –

"…..כי הנאשם הינהו בחזקת זכאי, וכי על התביעה להוכיח את אשמתו בעבירה המיוחסת לו, במידה הנעלה מכל ספק המתקבל על הדעת. כלל זה חל, לדעתנו, גם במקום שנאשם ….. טוען טענת צידוק לפי סעיף 19 לפקודת החוק הפלילי, 1936, הואיל והמחוקק לא הטיל על הנאשם את חובת הראיה לגבי טענה זו, כפי שעשה לגבי הטענות של צורך (סעיף 18) וטירוף הדעת (סעיף 13). נכון הדבר, כי אם לא קיימת בחומר העדות כל אחיזה לאותה טענה של צידוק, לא תהא הקטיגוריה חייבת לסתרה. ואולם, אם הצליח הנאשם להצביע על עדות, בין אם זו מצויה בחומר הראיות שהובא על-ידי הקטיגוריה, ובין בחומר הראיות המוגש על-ידי הסניגוריה, אשר יש בה, באותה עדות, כדי לעורר ספק מתקבל על הדעת בדבר אמיתות טענתו הנ"ל, אזי לא תצא הקטיגוריה ידי חובתה כל עוד לא הסירה ספק זה….."
ע"פ 57/53 – יצחק גולד נגד היועץ המשפטי לממשלה: [פד"י, כרך ז, תשי"ג/ תשי"ד-1953, ע' 1140 ,1126 ; פי"ם, כרך יד, תשי"ד-1953/54, ע' 185]. ב-ע' 1140.

אף לעניננו כך: כל עוד קיימת בחומר הראיות "אחיזה" כלשהי לטענת ההגנה האמורה בסעיף 10 לחוק, על הקטיגוריה חובת ההוכחה שהנאשם אחראי בפלילים ושאין הוא זכאי לשחרור מאחריות פלילית; ואין נפקא מינה אם ה"אחיזה" האמורה מקורה בראיות הקטיגוריה או בראיות הסניגוריה.

מחומר הראיות עולה, כאמור, שמגרש הספורט היה ביום הוא מוקף חיילים גרמנים מזויינים במקלעים. באחד הספרים (יומנה של המנוחה חייקה קלינגר) אף כתוב שנורו יריות מצד הגרמנים בשעת ה"סלקציה". בספר אחר (של רנץ, בלשון האנגלית) נאמר שלא רק המגרש היה מוקף גרמנים מזויינים, כי אם גם הקבוצות המיוחדות שנועדו למשלוח למחנות. המערער יכול וצריך היה להניח שגרמנים אלה לא יהססו אף לרגע קט מלהשתמש בנשקם ולפתוח באש, אם תקרה "תקלה" כלשהי ולא ילך הכל בהתאם לתוכנית. עוד היה המערער יכול וצריך לחשוש שאם יפתחו הגרמנים באש יירו לתוך ההמון ללא אבחנה וללא מעצור, ולא איכפת להם מי יפול וכמה יפלו; גרמנים אלה לא היו חשודים שמסוגלים הם לירות באוויר לשם אזהרה בלבד. בנסיבות אלו היה בשמירה על הסדר במגרש הספורט כדי למנוע תוצאה חמורה ביותר, היא פתיחת אש מקלעים על המון עם רב; ומאחר ואין שמץ אחיזה בחומר הראיות לגירסה שהתכוון המערער לסייע לנאצים בפעולות השמדה שלהם – כוונה שגם בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו שלל במפורש – הדעת נותנת ששמר על הסדר בכוונה למנוע שהגרמנים יפתח באש, כלומר בכוונה למנוע אותה תוצאה חמורה.

לדעתי אין זה מעלה ואין זה מוריד שהמערער עצמו לא העיד על "כוונותיו" במתן ההוראות הנדונות לפיקודיו. אילו העיד היום בלשון מפורשת שכוונתו אז במתן הוראות אלו היתה למנוע את "התוצאה החמורה יותר" של פתיחת אש הגרמנים על ההמונים שהיו מרוכזים במגרש הספורט, הייתי מתייחס לעדות שכזאת בחשדנות מרובה, שמא אינה אלא מצוות אנשים מלומדה. צריכים אנו להסיק את הכוונות הרלבנטיות מכל הנסיבות שהוכחו בבית-המשפט; ואם אמורים דברים אלה לגבי כוונה פלילית, כללית או מיוחדת, בכל עניין פלילי, בענינים שהתרחשו לפני עשרים שנה ויותר ובמצב אימים לא יתואר – לא כל שכן. יכולה אני לתאר לעצמי שהוראת המערער לפיקודיו לשמור על הסדר ולא להרשות סטיות מן הקבוצות היתה פעולה אינסטינקטיבית, נוכח פני המקלעים שבידי הגרמנים; בפעולה אינסטינקטיבית שכזאת אין אדם נותן לעצמו דין-וחשבון על כוונותיו, וממילא אין הוא מסוגל להעיד על כוונות אלו לאחר מכן. אבל אף היות פעולתו אינסטינקטיבית כאמור, אינו מונע קיום "הכוונה" כמשמעותה בסעיף 10 לחוק: אולי אפשר להרחיק לכת ולומר שאין לך אחיזה חזקה וטובה יותר לקיום אותה "הכוונה" מאשר האינסטינקטיביות של התגובה.

השופטים המלומדים שוללים מאת המערער את הכוונה האמורה בסעיף 10(ב) לחוק, באשר מייחסים הם לו כוונות אחרות שלדעתם – אם ירדתי לסוף דעתם – אינן מתיישבות עם הכוונה ההיא. המערער, אומרים הם בפסק-דינם –

"חשב בעיקר על עצמו ועל משפחתו, ובאותו תפקיד של פיקוד על שירות סדר היהודי הוא ראה, עד לשלב מסויים, חסות ומגן לעצמו ולמשפחתו ואף תעסוקה המגינה עליו מפני עבודה גופנית קשה ואפשרות להבטיח לעצמו ולבני משפחתו תנאי חיים ופרנסה סבילים בגיהנום של הימים ההם" (סעיף 9 לפסק-הדין).

ולמעלה מן הענין:

"…..כוונותיו של הנאשם, כאשר התמיד בתפקיד הפיקוד שלו כסגן מפקד שירות הסדר היהודי בבנדין וקיבל עליו את התפקיד של שמירת הסדר על היהודים שעמדו להתרכז במגרש 'הכח', אם כי ידע כבר ….. שמטרת הריכוז היא סלקציה ומה יהיה גורל הזקנים והילדים לאחר אותה סלקציה, ומילא אותו תפקיד שמירה כפי שמילא אותו תוך מניעת ההעברה מקבוצה לקבוצה, לא היו למנוע תוצאות חמורות יותר, אלא אנוכיות ….." (סעיף 7 לפסק-הדין).

אשר לניתוח הפסיכולוגי בדבר מניעיו של המערער להצטרף למיליציה היהודית ולקבל על עצמו את הפיקוד עליה – כבודו של ניתוח זה במקומו מונח, ואין אני בא להטיל ספק בנכונותו. אך באשר להתמדתו של המערער במילוי התפקיד שקיבל על עצמו, חוששני שהשופטים המלומדים השלו עצמם באשליית-מה בדבר חופש בחירתו של המערער אם להמשיך או להתפטר. יהא דבר זה כאשר יהא – על-כל-פנים נתערבבו כאן לבית-המשפט מניעיו האנוכיים של המערער בתתו, בתור מפקד המיליציה, את ההוראות לפיקודיו לשמור על הסדר במגרש הספורט. העובדה שהמערער הגיע למשרתו והתמיד בה מתוך מניעים אנוכיים, אינה מונעת ואינה סותרת את כוונתו למנוע מן היהודים תוצאות חמורות יותר, בתתו בהזדמנות המיוחדת ההיא את ההוראות הנדונות.

טענתו השניה של המשנה-לפרקליט-המדינה היתה, כזכור, שלא היה כאן חשש "תוצאה חמורה יותר" כמשמעותה בסעיף 10 (ב). אפילו נניח, הוא טוען, שהגרמנים היו יורים ומפילים חללים, עדיין אין לדעת אם מספרם של אלה שהיו יכולים להימלט מקבוצת הנועדים להשמדה, לא היה גדול יותר ממספר החללים, אילולא שמרה המיליציה על הסדר.

גם השופטים המלומדים בבית-המשפט המחוזי נתנו דעתם לאספקט זה של הבעיה; והם פסקו שלא היה בכוונת המחוקק להצדיק, על-ידי מתן השחרור מאחריות פלילית בסעיף 10 (ב) לחוק, מסירת נפש אחת מישראל להריגה, אפילו להציל יהודים אחדים. בלשונם שלהם:

"לנו נראה שכוונת המחוקק הישראלי היתה להצדיק ביצוע מעשה שיש בו נזק פחות חמור לאדם נרדף או לאנשים נרדפים, כדי למנוע תוצאות חמורות יותר מאותו אדם הנרדף או אפילו מאנשים נרדפים אחדים, אולם לא התכוון להצדיק מעשים שיש בהם משום נזקים חמורים לאנשים נרדפים מסויימים, כדי למנוע נזקים חמורים מאנשים נרדפים אחרים. במלים אחרות: לא נתכוון המחוקק להצדיק מתן יד להקרבת אלפי יהודים, כדי למנוע אותן תוצאות חמורות מאלפי יהודים אחרים, ובכך אין משום מניעת תוצאות חמורות יותר, לפי רוח החוק וכוונת המחוקק" (סעיף 8 לפסק-הדין).

כלל גדול הוא שאין לחפש את כוונת המחוקק אלא בלשון החוק. מקום שלשון החוק ברורה היא ואינה משתמעת לשתי פנים, אין נזקקים לכוונה המשוערת של המחוקק. השאלה מהי תוצאה חמורה יותר ומהי תוצאה חמורה פחות, היא בראש וראשונה שאלה אובייקטיבית; ומבחינה אובייקטיבית, פשיטא שמותם של עזרה הוא תוצאה חמורה יותר מאשר מותם של תשעה; ומותו של אחד הוא תוצאה חמורה יותר מפציעתם של עשרה. ואולם קנה-מידה אובייקטיבי שכזה יהא מצוי בידי בית-המשפט רק לעתים רחוקות; על-פי-רוב אין כל אפשרות נתונה למדוד את התוצאות, זו שנגרמה וזו שנמנעה, בקנה-מידה שכזה, שהרי גם זו וגם זו תוצאות משוערות הן. ומאחר והמדובר הוא בגרימת תוצאות אלו "בכוונה" למנוע תוצאות אחרות, דעת נותנת שיש להכיר לענין זה גם בקנה-מידה סובייקטיבי, הוא קנה-המידה של בעל הכוונה: אם הוא גרם תוצאה פלונית, בכוונה למנוע תוצאה פלמונית אשר היא, לפי מיטב ידיעתו והכרתו שלו, תוצאה חמורה יותר, ואם אומנם מנע אותה התוצאה החמורה יותר, כי אז ישוחרר מאחריות פלילית – ובלבד שאותה תוצאה שהוא התכוון למנוע אומנם עשויה היתה ומסוגלת, מן הבחינה האובייקטיבית, כלומר באורח סביר, להיות חמורה יותר מן התוצאה הפלונית. זהו לדעתי, פירושו הנכון של סעיף 10 (ב) פשוטו כמשמעו; וחלילה לנו לקרוא לתוכו דברים שאין בו, אף שנראים הם בעינינו כמחוייבי המוסר או המסורת.

אם נחיל הוראת סעיף 10 (ב), במשמעותו האמורה, על העובדות שלפנינו הלכה למעשה, נמצא שהמערער לא ידע, ולא יכול היה לדעת, מה מספר היהודים שיצליחו להימלט ממוות על-ידי העברות מקבוצה לקבוצה, או מה מספר היהודים שיפלו חללים אם יפתחו הגרמנים באש. במצב אשר בו היה המערער נתון, לא היו לא אפשרות אובייקטיבית ולא נסיון סובייקטיבי למדוד זו לעומת זו, מבחינת מספר החללים, את התוצאה מן השמירה על הסדר ואת התוצאה מפתיחת האש. לא היתה אפשרות אובייקטיבית, מפני שאי-אפשר היה לדעת מראש מה מספרם של אלה שיצליחו להימלט, כשם שאי-אפשר היה לדעת מראש מה מספרם של אלה שיפלו חללים. ונוטה אני לחשוב שלא היה גם נסיון סובייקטיבי כלשהו מצד המערער; אבל אילו נעשה מצדו נסיון להעריך זו לעומת זו את שתי התוצאות המשוערות הללו, אני הייתי מצדיק עליו את הדין גם אילו חשב שמספר המצליחים להימלט מעיני הזקיפים הגרמנים יהיה מועט, ואילו מספר החללים לכשיפתחו באש, יהיה גדול ורב: דייני באפשרות כלשהי שאומנם כך יהיה, כדי להכניס כוונתו במסגרת הגנת החוק.

אלא נראה לי שגם מבחינה האובייקטיבית וגם מבחינתו הסובייקטיבית של המערער, היה מצוי כאן עוד קנה-מידה סביר אחר למדוד בו את התוצאות זו לעומת זו: והוא, המוות המיידי מכאן, וסכנת המוות-שלאחר-זמן מכאן. אדם העומד לפני הבחירה בין מוות מיידי, ואפילו של מועטים, ובין סכנת מוות-שלאחר-זמן, ואפילו של רבים – זכאי לומר, בחרתי בסכנת המוות של רבים, כדי למנוע את התוצאה החמורה יותר של מותם המיידי של מועטים. אפילו ידע המערער שכל אלה שרוכזו בקבוצה השלישית ההיא נועדים להשמדה, עדיין יכול היה לומר, לא אפסה עוד כל תקוה להצלתם, כי מי יודע מה יולד יום, ולעולם אין להתייאש מן התקוה; ולמעשה אומנם ניצלו רבים מבני הקבוצה הזאת אחרי רדת החשכה. מה שאין כן לגבי קציר הדמים של היריות לתוך ההמון: מי שנפגע נפגע, וכשם שהמוות מהיר הוא, כן הוא ודאי, ואין ממנו מפלט.

אשר-על-כן עומד לו למערער גם השחרור מאחריות פלילית למעשהו, באשר יש בחומר הראיות אחיזה לכוונתו למנוע על-ידי מתן ההוראה לשמור על הסדר במגרש הספורט, התוצאה החמורה יותר של יריות הגרמנים לתוך המון, ולמעשה נמנעה תוצאה חמורה זו על-ידי השמירה על הסדר.

3. בפרט השישי הואשם המערער בתקיפות במקומות הסגר, עבירה על סעיף 4 לחוק.

ואלה פרטי-העבירה כפי שניתנו בכתב-האישום:

"…..בתקופת שלטון הנאצים, בתאריכים בלתי ידועים בשנים 1942 ו-1943, בבנדין, בפולין, שהיתה ארץ עויינת, בהיותו בתפקיד מפקד המשטרה היהודית, תקף שלא בהסכמתם מספר יהודים נרדפים, בכך שתפס אותם, סחב אותם בשערות, הרביץ להם מכות ובעט בהם."

סעיף 4 לחוק מסמיך את בתי-משפט בישראל לשפוט בשל עבירת תקיפה (ועבירות אחרות המפורטות בו) כל אדם שעבר עבירה זו –

"בתקופת השלטון הנאצי, בארץ עויינת, בהיותו ממלא תפקיד במקום הסגר מטעם שלטון עויין, או מטעם הממונה על אותו מקום הסגר" –

ובלבד שהמעשה נעשה "כלפי אדם נרדף באותו מקום הסגר".

יצויין שבפרטי-העבירה שבכתב-האישום לא נאמר מה ומה הוא מקום ההסגר אשר בו נעשו המעשים אשר בהם מאשימים את המערער – אולי מפני שהמעשים השונים נעשו במקומות הסגר שונים. מאחר ובא-כוח המערער לא עורר התנגדות בשל פגם זה בכתב- האישום, אף אני אתעלם ממנו.

כל מה שנשאר, בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, מן האישום הזה בתפיסות ובסחיבות ובמכות ובבעיטות של יהודים נרדפים, הוא מעשה דחיפה שדחף המערער אשה אחת בשם וילדר, כשהיא ניגשה אליו במטבחו של בית-היתומים היהודי וביקשה ממנו שירחם עליה (סעיף 16 לפסק-הדין). בית-המשפט המחוזי קבע שמעשה הדחיפה נעשה במקום הסגר כמשמעותו בחוק, באשר נעשה ברובע היהודי בבנדין, "אשר לפולנים היה אסור לגור בו וליהודים אסור היה לעזוב אותו אלא לפי תעודות עבודה מיוחדות", ועל-כן היה הרובע היהודי "מקום בארץ עויינת שהיה מיועד, לפי פקודת שלטון עויין, לבני אדם נרדפים", כהגדרת "מקום הסגר" בסעיף 4 (ב) לחוק.

דא עקא שבית-היתומים, אשר במטבחו קרה מקרה הדחיפה, לא היה ברובע היהודי כי אם מחוצה לו (עדות אליעזר רוזנברגר, ב-ע' 136); והמשנה-לפרקליט-המדינה נאלץ היה לטעון שבית- היתומים בתור שכזה, לפחות בימי פעולות ("אקציות") הנאצים, היה מקום הסגר כמשמעותו בחוק. מסופקני אם העובדה בלבד שהנאצים רגילים היו לרכז את היהודים שנועדו למשלוחים בבית-היתומים ומשם לשלחם לדרכם, יש בה כדי לשוות לבית-היתומים אופי של "מקום הסגר"; אבל אפילו אומר שבימי הפעולות הללו היה בית-היתומים "מקום הסגר" כאמור, עדיין אין אני רואה כיצד אפשר לומר שהמערער מילא שם תפקיד "מטעם שלטון עויין או מטעם הממונה על אותו מקום הסגר". אם נודע לו לבית-היתומים אופי של "מקום הסגר" אך בגין פעולת הנאצים באותם ימים מיוחדים, פשיטא שהממונה על אותו מקום הסגר היתה הרשות הנאצית שהיתה אחראית לאותה פעולה; ואין חולקין שהמערער לא מילא שום תפקיד מטעם הנאצים.

ברם, נראה לי שהגדרת "מקום הסגר" שבסעיף 4 (ב) טעונה פירוש קפדני. לא ייתכן לראות כמקום הסגר, למשל, בית-כנסת, אף-על-פי שגם הוא מיועד לבני-אדם נרדפים, וייתכן שהועד להם לפי פקודת השלטון העויין; אבל הוא היה מיועד לבני-אדם נרדפים לא לשם הסגר, אלא לשם פולחן דתי ולמטרות הכשרות בעיני החוק. לדעתי אין "מקום הסגר" אלא מקום המיועד לבני-אדם נרדפים, לפי פקודת שלטון עויין, למטרות הסגר ורדיפה, למעט מקום המיועד להם למטרותיהם הכשרות שלהם.

מעשה הרדיפה בגב' וילדר הוכח אף הוא על-ידי עדות אחת ויחידה, היא עדותו של אותו העד פישל שהעיד גם על מעשה חטיפת ילדים מבית-היתומים. עדותו של עד זה היתה, כאמור, מהימנה על בית-המשפט, ומבחינה פורמלית אין מניעה להשתית הרשעת המערער על עדות יחידה, ומה גם שבית-המשפט הזהיר את עצמו תחילה כדבעי. ואולם נראה לי כי חלים גם כאן כל אותם שיקולים שהניעוני לבטל את ההרשעה בפרט הראשון של כתב-האישום. אם מסתכלים אנחנו בחומר הראיות כולו, מתקבלת תמונה של המערער כאיש נוח לבריות. אולי חלש ואנוכיי, אבל בשום אופן לא אלים ואכזרי. לא נטענה ולא הוכחה כל עילה שאולי היה בה כדי להסביר תוקפנותו של המערער דוקא כלפי אשה זאת; וקשה להניח שיתעלל באשה דוקא, במטח בית-יתומים היהודי, מקום ושעה שרק יהודים היו נוכחים, ללא כל סיבה וטעם.

המשנה-לפרקליט-המדינה הפנה אותנו לפסק-דינו של בית-משפט זה בענין הוניגמן, ע"פ 22/52, – יעקב הוניגמן נגד היועץ המשפטי לממשלה: [פד"י, כרך ז, תשי"ג-תשי"ד-1953, ע' 296 ; פי"ם, כרך יב, תשי"ג-1953, ע' 336], שם נפסק מפי השופט חשין ז"ל שמותר להרשיע בכגון דא על-פי עדות עד יחיד; והטעם הוא שדוקא פגיעות בזויות כאלו במקומות הסגר נאציים נחקקות בזכרון הנפגעים ואינן נשכחות לעולם. במה דברים אמורים, בפגיעות שנפגע העד עצמו בבשרו, ולא בפגיעות באחרים; ולא זו בלבד, אלא – והוא עיקר בעיני – בנאשם אשר על אכזריותו ותוקפנותו באו לפני בית-המשפט עדויות לרוב, ואילו רק המקרים הבודדים צריכים להישען על עדות יחידה. מה שאין כן בענין שלפנינו: לא באה שום ראיה לפני בית-המשפט על אכזריותו או תוקפנותו של המערער; והמקרה הבודד המדובר בו כאן נשען על עדות יחידה היוצאת דופן ואשר אינה מתיישבת כלל עם כלל הראיות שבאו לפני בית-המשפט.

הייתי מזכה את המערער גם מן אישום שבפרט שישי.

4. בפרט השביעי מואשם המערער בעבירת תקיפה נוספת לפי סעיף 4 לחוק.

ואלה פרטי-העבירה כלשונם בכתב-האישום:

"בתקופת שלטון הנאצים, בתאריך בלתי ידוע בשנת 1942, או תחילת 1943, בבנדין, בפולין, שהיתה ארץ עויינת, בהיות הנאשם בתפקיד מפקד המשטרה היהודית מטעם השלטון הנאצי, ליד בית-היתומים, תקף הנאשם יהודי נרדף בשם פיקרסקי, כבן 60 לערך, בכך שיחד עם אחרים היכהו, והצליף במקל שבידו, על-מנת להכניסו בכוח למכונית."

גם כאן חסר בפרטי-העבירה ציון מקום ההסגר; אבל יש בו ציון מקום המעשה, והוא "ליד בית-היתומים". לפי עדות העד אריה ליור – אף היא עדות יחידה למעשה זה – קרה המקרה ברחוב שלפני בית-היתומים. כבר אמרתי לעיל שבית-היתומים, וממילא גם הרחוב שלפני בית-היתומים, לא היו ברובע היהודי אשר בית-המשפט ראה בו "מקום הסגר" כמשמעותו בחוק; ואם אפשר עוד, ולו גם בדוחק, לראות את בית-היתומים עצמו כמקום הסגר, לפחות בימי ריכוזי היהודים בו, על-כל-פנים אין לראות מקום הסגר ברחוב שלפני בית-היתומים. מטעם זה בלבד לא היה מקום להרשעת המערער בפרט זה.

ברם, הדברים שאמרתי לעיל לענין העדות היחידה של העד פישל, אמורים גם לענין העדות היחידה של העד אריה ליור; ולאור מכלול הראיות שבאו לפני בית-המשפט, לא הייתי רואה להשתית הרשעת המערער בעבירה זו על-פי עדות יחידה כאמור.

5. גם בפרט האחד-עשר מואשם המערער בעבירה לפי סעיף 4 לחוק; אך העבירה אינה תקיפה, כי אם כפיית עבודה של אדם שלא כחוק (סעיף 261 לפקודת החוק הפלילי, 1936).

פרטי-העבירה נוסחו בכתב-האישום בזו הלשון:

"בתקופת השלטון הנאצי, במשך התקופה שבין חודש מאי 1942 לבין סוף שנת 1943, בתאריכי בלתי ידועים, בבנדין, בפולין, שהיה ארץ עויינת, בה שירת הנאשם כמפקד המשטרה היהודית, כפה על יהודים נרדפים שלא כחוק לעבוד במחנות כפיה שלא לפי רצונם בשירות השלטון הנאצי."

ואלו העובדות כפי שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי:

"במשך כל התקופה מתחילת עבודתו במיליציה, דרשו הגרמנים שיומצאו יהודים לעבודות כפיה …. והיה זה מתפקידה של המיליציה היהודית לחפש אנשים כאלה ולהביאם …. באשר היה לו תפקיד של פיקוד, בין כסגן מפקד ובין כמפקד, קבע הוא איזה שוטרים ילכו לבתים, כדי למצוא את האנשים שנדרשו לעבודה, וציווה גם על השוטרים לחפש במרתפים ובעליות גג אחרי אנשים ששמותיהם הופיעו ברשימות העבודה של היודנרט, ואלה שנעצרו (הנאשם אמר 'שעצרנו') …..הועברו למחנות העבודה….."

לענין ההרשעה הזאת מוכן אני להניח שכל הפעולות הללו נעשו ברובע היהודי, אשר לפי קביעת בית-המשפט המחוזי היה בבחינת "מקום הסגר" כמשמעותו בחוק; וכן מוכן אני להניח שהמערער עשה את הפעולות הללו בתוקף תפקיד שמילא מטעם השלטון עויין, הוא "להמציא יהודים לעבודות כפיה".

אלא כאן עומדת לו למערער ביתר שאת ההגנה לפי סעיף 10 (ב) לחוק. גם המשנה-לפרקליט- המדינה לא היה מוכן לחלוק על כך שאילולא נשלחו האנשים למחנות עבודה, קרוב לוודאי שהיו נשלחים למחנות השמדה; וייתכן שכדי למנוע תוצאה זו, החמורה בהרבה מכל הבחינות, עשה המערער את אשר עשה, ולמעשה מנע שהיהודים שנשלחו למחנות עבודה, יישלחו למחנות השמדה – בין אם ניצלו בסופו של דבר ובין אם ניספו. בגמר טיעונו לפנינו הצהיר המשנה-לפרקליט-המדינה שהוא משאיר את הדבר לשיקול-דעתנו, אם לאשר הרשעה זו או אם לבטלה – צורה מעודנת ומנומסת של הודאה שאין הוא יכול לתמוך בהרשעה זו.

כיון שכך, אין אני רואה צורך לדון בטענת בא-כוח המערער שעל-כל-פנים לא הוכחה כוונתו הפלילית של המערער לענין סעיף 261 לפקודת החוק הפלילי, 1936.

יש לזכות את המערער גם מפרט-אישום זה.

6. אלה הם הטעמים שהביאוני לקבל את הערעור, לבטל את פסק-הדין וגזר-הדין של בית-המשפט המחוזי, ולזכות את המערער.

הנשיא אולשן

מבחינה משפטית אין מניעה להרשעת נאשם בעבירה לפי החוק הנדון כאן על-סמך עדותו של עד אחד. לכן מבחינה זו אין למצוא דופי בפסק-הדין, נשוא הערעור. אולם השאלה היא, האם לאור מכלול כל הנסיבות והראיות במשפט הזה צריך היה להרשיע על-סמך עדותו של עד אחד.

באנגליה, למשל, מבחינת החוק אפשר להרשיע בעבירה מינית על-סמך עדותו של עד אחד ללא סיוע. אף-על-פי-כן בהתחשב עם הנסיבות – במקרה זה בטיב העבירה – השתרש כעין עקרון, לפיו רצויה עדות מסייעת; והמושבעים תמיד מוזהרים על כך.

נשאלת השאלה, מתי במשפטים לפי החוק הנדון דרושה בשביל הרשעה יותר מעדות אחת ומה הן הנסיבות המצדיקות דרישה כזאת, שיש בה משום הכבדה על התביעה, עליה חובת ההוכחה? ועוד שאלה, למה לא קבע המחוקק דרישה כזאת בהוראה מפורשת בחוק הנדון, אלא השאיר את הדבר לשיקול-הדעת של בית-המשפט?

החוק הנדון מקיף למעשה בעיקר שני סוגי נאשמים:

(א) "רודפים" – המשתייכים לארגון עויין, במשמעותו לפי הסעיף 3 לחוק הנ"ל, שביצעו עבירות גבי נרדפים,

(ב) "נרדפים" – קרבנות ה"רדופים" – שביצעו עבירות גבי נרדפים אחרים.

לא נראה למחוקק לקבוע קנה-מידה נוקשה בנוגע לכמות ההוכחות גבי כל סוגי הנאשמים הנדונים לפי החוק הזה. כאשר הנאשם הינו מסוג א', כלומר שאין מחלוקת בדבר השתייכותו לארגון עויין שמטרתו, או אחת ממטרותיו, הינה ביצוע פעולות השמדה נגד נרדפים, הרי בעצם השתייכותו לארגון העויין יש משום כתם, שלצלו יכולה להיראות עדותו של העד היחיד (המהימן) על המעשה, נשוא ההאשמה, יותר בטוחה. אולם כשהמדובר הוא בנאשם מהסוג ב', הרי בהשתייכותו למחנה הנרדפים בוודאי שאין כתם כזה. כשנגד נאשם כזה מוכח המעשה המיוחס לו על-ידי עד יחיד, הרי טבע הדברים מחייב זהירות פי כמה, כפי שיוסבר להלן, ולעתים יהיה זה מסוכן להרשיע על-סמך עד אחד, אפילו מהימן הינהו. אף-על-פי-כן גם במקרה מן הסוג הזה ראית סיוע אינה תנאי בל יעבור, מפני שגם במקרה מן הסוג הזה ייתכן, שמכלל החומר (נוסף לעדותו של העד היחיד המעיד על המעשה, נשוא ההאשמה) משתקף פרצופו של הנאשם כמפלצת עד כדי לשכנע, שאין סכנה להרשיע את הנאשם על המעשה המיוחס לו, למרות מה שעצם המעשה הוכח על-ידי עד מהימן אחד בלבד.

דוגמה טובה הינם המשפטים של פל, ע"פ 119/51 – י' פל נגד היועץ המשפטי לממשלה: [פד"י, כרך ו, תשי"ב/תשי"ג-1952, ע' 498 ; פי"ם, כרך ה, תש"ט/תשי"ג-1949/52, ע' 409], ו- הוניגמן, ע"פ 22/52, פד"י, כרך ז, ע' 296, [הוניגמן נגד היועץ המשפטי לממשלה לעיל].

בכל אחד משני המשפטים האלה הרקע הכללי שהוכח הבליט את הנאשמים כמפלצות, כסדיסטים עריצים בהתעללותם בנרדפים, כשאלה היו תחת מרותם במחנות ריכוז ולדבר זה היו עדים יותר מאחד. לפיכך אין תימה שבמשפט של הוניגמן, [הוניגמן נגד היועץ המשפטי לממשלה לעיל], הוא נמצא אשם למרות, שהמעשה, נשוא ההאשמה, הוכח על-ידי עד אחד.

מר קוארט הסתמך על משפט הוניגמן, [הוניגמן נגד היועץ המשפטי לממשלה, לעיל]. אולם המשפט שלפנינו בנדון זה הוא רחוק כרחוק מזרח ממערב.

על-אף הרשעתו בבית-המשפט המחוזי לא תואר המערער בשום מקרה בפסק-הדין, כמו שתוארו העבריינים בשני המשפטים הנ"ל. כשמשקיפים על כל העדויות של התביעה ושל ההגנה, שהיו מהימנות על בית-המשפט, ברור שלא היה מקום לתיאור כזה. יתירה מזאת, בגזר-הדין אף נאמר:

"הנאשם לא היה בבחינת פורץ גדר, אלא השתלב במנגנון שהונחה והודרך על-ידי אנשים שמהם היו ידועים בציבור היהודי כעסקניו ודובריו עוד מלפני המלחמה, וקשה היה לו לנקוט עמדה עצמאית ולהגיע לשיקולים מוסריים בניגוד לאותה ההדרכה, בפרט שהליכה זו בתלם אנשי היודנרט עלתה בד בבד עם האינטרסים שלו ועם השאיפה הטבעית להינצל. כבר צויין בפסק-הדין כי הנאשם לא גילה במעשהו נטיה להתעלל תוך ניצול שלטונו, ולא עשה יותר מכפי שנדרש ממנו בתפקידו ואף עזר לאנשים שונים כשיכול היה לעשות זאת בלי לסכן את שלומו ואת מעמדו."

ובפסק-הדין נאמר: "רחוקים אנו מאד מלראות בנאשם מפלצת סדיסטית, אשר התעללה באחיו היהודים מתוך אינסטינקטים שפלים".

נכון, תיאור זה בגזר-הדין ניתן כנסיבה מקלה למטרת גזר-הדין, אולם לנו נראה, שהדברים האלה היו צריכים לשמש נימוק לסברה, או לחשש, שמא יש במשפט הזה מידה של סכנה להרשיע על מעשים שהוכחתם מבוססת על עד אחד בלבד.

לדעתי בדברים האלה מצויה אחת הנסיבות להצדקת סירוב להרשיע על-סמך עד אחד.

זאת ועוד, אף התקופה של יותר מעשרים שנה, שעברה מן מאורעות השואה עד הופעת עדי הקטיגוריה, מהווה אף היא נסיבה נוספת. כבר נאמר על-ידי משפטן אחד – בקשר עם תביעות לפיצויים בשל תאונות דרכים המוגשות זמן רב אחרי התקרית – שבכל פרק זמן העובר מזמן התקרית הזכרון הולך וחלש והדמיון הולך וגובר.

נסיבות מיוחדות נוספות אפשר למצוא בענין ההרשעה בפרט הראשון (מסירת הילדים) שהינו הפרט החמור ביותר. ההרשעה הזאת מבוססת על עדות יחידה של פישל.

המערער הכחיש נמרצות את גירסתו של פישל והעיד שאחרי ה"אקציה" באוגוסט 1942 היה אומנם ענין עם ילדים, שהוא השתדל למענם, אלא שבאמצע פעולת ההצלה הופיעו אנשי הגיסטפו, היכוהו, ההצלה לא נסתיימה והוא לא חזר לבית-היתומים. המערער העלה את הסברה שמכאן טעות בידי פישל. בית-המשפט, אומנם פיקפק אם להאמין לסיפורו של המערער, אבל לא שלל אותו לחלוטין, אלא שדחה את גירסתו, כי טעות טעה פישל בסיפורו, ופסק שהמקרה, עליו דיבר פישל, הינו מקרה אחר.

פישל העיד, כי התקרית, עליה סיפר, קרתה במאי-יוני 1942. הוא סיפר, שהוא יחד עם עוד עובדים במטבח של בית-היתומים הסתירו ילדים, שהם דאגו להזנתם ושאחרי כן הורדו הילדים על-ידי המערער והמשטרה, שמסרו אותם לגרמנים.

לכן ענין מסירת הילדים לא היה סודו של פישל בלבד. מתוך חומר הראיות ידוע, כי המצב בבנדין החמיר מאוגוסט 1942 – ה"סלקציה". עד התביעה איזיק נימן (בע' 11, פרוטוקול) העיד, שעד סוף 1942 מצב היהודים בבנדין היה הרבה יותר טוב מאשר בשטח הגנרל גוברנמנט. גם עד אז היה משטר של נגישות, משלוח למקומות עבודה ואולי גירושים מצומצמים, אבל לא באופן כה שיגרתי, עד כדי שמעשה זוועה כזה, כמו הוצאת ילדים- יתומים ממחבואם ומסירתם לקלגסים הנאצים, לא יעשה רושם על הציבור היהודי ושלא ייחרת בזכרון אנשי בנדין. אולם באף אחד מן הספרים שנכתבו על-ידי אנשי בנדין – ואחדים אף בסמוך לאחרי המלחמה ואף ביומן של קלינגר – אין זכר למקרה המשווע, עליו סיפר פישל.

מר קוארט טען שבית-המשפט הרי האמין לפישל, ולא העלה ספק במהימנותו. הדבר הזה נכון הינהו ובוודאי שבית-המשפט היה רשאי להתרשם מתום-לבו של פישל ושהעד בכנות האמין שהדברים קרו כמו שהוא סיפר. לאור מהימנותו על בית-המשפט איננו גורסים אחרת. אולם במשפט פלילי מסוג מיוחד כזה, המובא לראשונה לפני בית-משפט בישראל אחרי יותר מעשרים שנה, כשהנאשם הינו בעצמו נרדף, כשאף עדי התביעה ועדי ההגנה, שהיו מהימנים על בית- המשפט, אינם מציגים את המערער כמפלצת, כשאף בספרים הנ"ל, שנכתבו במיוחד על בנדין, נמתחת ביקורת חריפה על היודנרט ועל המשטרה היהודית ובכל זאת לא נזכר המקרה הזה – נראה לי, כי גם עובדה זו הינה נסיבה המצדיקה את הדרישה, שההרשעה במעשה המיוחד מיוחס למערער לא תהיה מבוססת על עדותו של עד אחד בלבד, שהרי ייתכן הדבר, שעד הינו מהימן מאד על עדותו ושאין ספק שהעד בטוח בכנות עדותו ובכל זאת המעשה איננו בדיוק כמו העיד עליו.

נראה, שמבחינה עקרונית דומה הדבר למצב באנגליה, כשהמושבעים במשפט הדן בעבירה מינית מאמינים בעדותו של עד אחד ובכל זאת מסרבים להוציא החלטה "אשם", רק מפני שהוסבר להם, שמבחינת טיב העבירה אין זה בטוח, או אין זה רצוי, להרשיע על-סמך עדות אחת ללא סיוע. ההבדל הוא, שכאן לא מחמת טיב העבירה, אלא מחמת הנסיבות האחרות הקיימות, לא רצוי להרשיע על-סמך עדות אחת.

דוד ליור שכתב את ספרו, כאמור זמן לא רב אחר השואה, שהיה בבנדין במשך כל הזמן עד 1944, ועד תחילת 1943 יחד עם אחיו אריה, המתאר בו את הקורות בבנדין ומותח את הביקורת כנ"ל, אינו מזכיר את המערער בקשר עם מקרה הילדים ואינו מזכיר את המערער לרעה. בעדותו אמר דוד ליור שלא הזכיר יהודים כי לא רצה לגרד פצעים. אולם הוא כן הזכירו בשני מקומות ולשבח.

נניח שדוד ליור לא ידע על ענין הילדים (הוא גם לא העיד על ה) ולכן לא כתב עליו. יש להניח, שאנשי בנדין הנמצאים בארץ קראו את ספרו – הייתכן שלא היו מביעים לפניו את מורת רוחם על שציין את המערער לשבח – אילו קרה ענין הילדים כמו שסיפר פישל; ושכאמור אין זה מתקבל על הדעת שהענין הזה, אילו קרה כתיאורו של פישל, לא היה נודע בזמנו בבנדין והיה נשכח מלב אנשי בנדין בארץ.

בית-המשפט מזכיר אחדים מעדי ההגנה שהיו מהימנים עליו ומצביע על הרושם ממתן עדותם, שלבם של העדים אלה לא היה שלם עמם, מפני שהמערער עשה אתם חסדים בתקופה שלאחרי אוגוסט 1942 ולא היה נוח להם להיות כפויי טובה, שלא להעיד לטובתו. אולם מתוך עדויות אלו גם נראה הדבר, שלפני מתן עדותם הם נתקלו ביחס בלתי אוהד מצד אחדים (כנראה מצד יוזמי המשפט) כשאלה ידעו, שהם עומדים להעיד מטעם הסניגוריה ואין לשלול את הרושם האפשרי, שגם זה גרם ל"אי-שלמות הלב". גם לנסיבה זו משקל מה בשאלה, אם צריך היה להסתפק בעדות אחת.

בפיסקה 3 בפסק-הדין ניתן תיאור על הקמת היודנרטים והמשטרה היהודית לפי פקודת הנאצים, ש"נתנו כוח בידיהם, מעין אוטונומיה פנימית של עבדים נרצעים, הפכה אותם לנוגשים באחיהם".

עצם קיומם של היודנרטים והמשטרה היהודית, ואף מילוי תפקידים רגילים על-ידיהם, עזרו בידי הנאצים, שהרי אחרת לא היו הנאצים מעונינים להקימם, ולקיימם. עצם קיום הארגון הזה עזר לנאצים על-ידי כך שסיפק להם כתובת, אליה יכלו לפנות עם פקודותיהם ולכפות עליהם את ביצוען, כמו איסוף חפצים ונכסים מיהודים ומסירתם לנאצים, הספקת יהודים לנאצים לעבודת כפיה ועוד ועוד פקודות רבות אין ספור.

בפולין הכבושה ובארצות שואה אחרות היו הרבה יודנרטים, כמעט בכל עיר. היודנרטים היו שונים, ויש להניח שחברים בתוך היודנרט לא היו מעור אחד, מבחינת עזותם לעמוד נגד הנאצים, כמו עדיפת איבוד לדעת על ביצוע פקודות אכזריות, מבחינת פקחותם והצלחתם בעזרת תמרונים לרכך גזירות, להשהות גירושי השמדה וכיוצא באלה.

לאמיתו של דבר, אם לנתח את מצב הדברים לעומקו, הרי אי-אפשר לתאר מילוי תפקיד כל- שהוא על-ידי יודנרט, שלא תהיה בו תועלת במישרין או בעקיפין לנאצים. רישום תושבים, החזקת משטרה יהודית בשביל לשמור על הסדר בגיטאות, או במקומות אחרים בהם נמצאו יהודים, עצירת עבריינים יהודים בבית-הסוהר של הגיטו ועוד כאלה. אפילו אלה שירתו את האינטרסים של הציבור היהודי – היה בהם משום תועלת לנאצים, שהרי זה הקל עליהם למצוא את קרבנותיהם לנגישות או להשמדה, ביחוד עם הגברת ההשמדה, כאשר הנאצים הרבו לנצל את הארגון הזה בתרמיות ובתכסיסים שונים.

הציבור היהודי בכללו היה במבוכה; וביחוד בשנים הראשונות של השואה, כשטרם הכירו את תכסיסי התרמית של הנאצים. המונים שמו את מבטחם בארגון הזה תוך תקוה שיצליח לתמרן באמצעים כשרים, או בלתי-כשרים, להציל, להשהות וכו'. כשהצלחה לא האירה את פניה וכשבוודאי היו גם מקרים, בהם מנהיגים מהיודנרט נראו כמתאכזרים, בראותם הכרח לעצמם לקבל את הרע במיעוטו, הלכה ופשטה המרירות נגד היודנרטים והמשטרה היהודית.

גם הנוער היהודי היה במבוכה. חלקים מהם לא השלימו עם שיטת היודנרטים והמשטרה היהודית ובוודאי שהיו כאלה שגם בזו להם. אולם מתלבטים ומחוסרי אונים היו ולא היה בידיהם להציע תכניות מעשיות אחרות להמונים. בע' 12 (בפרוטוקול) מעיד איזיק נימן (עד התביעה – איש המחתרת) שהיודנרט סבר שתוך שיתוף פעולה עם הגרמנים אפשר יהיה להציל יותר יהודים, שהם התנגדו ולא האמינו בתועלת התקוממות "ולכן היינו נגדם".

בע' 22 הוא מעיד: "אנשי היודנרט פעלו למבצע התקוממות, בכך שהזהירו את האנשים שלא יעשו מעשים פזיזים ויסכנו שלום הציבור. הציבור בכלל לא ידע על היחסים בין המחתרת ובין היודנרט. מה שעשה היודנרט כדי להחליש את המחתרת – זה למנוע התקוממויות. אנו קצת פחדנו לעשות דבר, שאחרי כן יכול ליפול על אחריותנו. הססנו קצת. שיכנעו אותנו במקצת, לא מפני שחשבנו שהיודנרט פועל לטובתנו, או לטובת העם. ייתכן שהיודנרט האמינו, שיוכלו להציל לא רק את קרוביהם, אלא חלק קטן מן העם. אנו לא האמנו בכך". "לאנשי המחתרת עצמם היתה מטרה אחת: מרד, שפיכת דם גרמני, והצלת כבוד העם" (ע' 21).

פה ושם היו מצד הנוער המחתרתי פעולות הצלה בממדים מצומצמים ויותר מאוחר היו גם נסיונות והתחלות של קרבות פרטיזניים מתוך יערות ואף התקוממויות מקומיות פה ושם, שגולת הכותרת שלהן היתה המרד המפואר של גיטו ורשה. על רקע זה התחילו חילוקי ההשקפות הולכים ומתגברים. על רקע זה נוצרה לעתים גם שנאה וטינה גבי היודנרטים והמשטרה היהודית. בוודאי שגם נוצר שד פורה לשנאת חינם ולהפצת שמועות על מעשי שחיתות ומתן חסות למיוחסים, שמועות, שמבחינת תנאי הזמן – רבות מאד מהן נולדו על רקע של חשדות וקנאה בלבד.

אחרי השואה, כאשר נודעו פרטי השואה האיומים התחיל בציבור היהודי, ובמיוחד בציבור הישראלי, שלמזלו לא נתנסה בשואה, ויכוח – שעוד נמשך ושלעולם כנראה לא ייפסק – בדבר הדרך הנכונה והנאותה, אותה צריך היה הציבור היהודי על מנהיגיו לנקוט בארצות השואה. דעות שונות הושמעו שאין צורך לפרטן. אפשר רק לציין, שאף הושמעה דעה, שלא מצאה לה מהלכים, כי המנהיגות היהודית והארגונים היהודיים בארצות השואה הם שגרמו לממדיה האיומים של השואה, שאילמלא הם לא היו לאל הגרמנים לבצע את ההשמדה בממדים כאלה ושלפיכך הם הינם האחראים.

בוודאי שכל אדם רשאי לנקוט עמדה בנדון זה לפי הלך רוחו, או רגשותיו. יכול אחד לחרוץ דעה מנקודת ראות כבוד העם, למתוח ביקורת על היודנרט והמשטרה היהודית, להיות בדעה, שאף הכוונה להציל יהודים לא היה בכוחה להכשיר כל שיתוף פעולה עם הנאצים, או כל פעולה שהיא, שהנאצים הפיקו ממנה תועלת (וכבר נאמר לעיל שבעצם קיומם של המוסדות הללו היה מעין שיתוף פעולה, כמובן שלא במתכוון). יכול אותו אדם לדגול בשעה, שכדי שהעם לא יהיה כצאן מובל לטבח – עדיף היה איבוד עצמי המוני, תופעה שאינה כה נדירה בהיסטוריה של העם היהודי. יכול אדם תוך יחס שלילי לפעולות המוסדות הללו להטיף לרעיון, שבמקום להשתעשע בתקוות של הצלת יהודים בעזרת עבודת כפיה לטובת הגרמנים, מתן שוחד, מילוי פקודות תמורת הבטחות וכיוצא באלה – צריך היה לארגן בכל ארצות השואה מרד המוני, אף ללא נשק, כי הוא לא היה בנמצא, ולהטיף להקרבה עצמית, אפילו חסרת תוחלת, תוך כדי מאבק ומלחמה, כמו שהדבר קרה במקומות שונים על-ידי קבוצות מחתרת שונות בממדים שלא הגיעו לממדי המרד בגיטו ורשה.

יכולה להיות דעה, שאפילו במקומות שונים חישובי ותמרוני היודנרט הצדיקו עצמם במידה מסויימת, או במשך תקופה מסויימת, אף-על-פי-כן בלי קיומו יכלו התוצאות להיות יותר טובות.

יש מי שדוגל ברעיון, שלמעלה מן המציאות עומד העקרון, ההלכה, המסורת, שאין לגרום לאבדן נפש אחת מישראל אף לא כדי להציל על-ידי כך נפשות רבות מישראל, ושמבחינה זו פעילות היודנרט והמשטרה היהודית נדונה לשימצה, אפילו היתה מצליחה להציל רבים על-ידי שיתוף פעולה, שבעקבותיה פחת מספר הקרבנות שנשלחו להשמדה.

גבי כל אלה אולי אי-אפשר לדבר על יודנרט טוב, או יודנרט רע, כי עצם קיומו של המוסד יחד עם המשטרה היהודית, שדרכו מסרו לה הנאצים את פקודותיהם, צריך היה להיות פסול – ויש להעמידם או את זכרם לעמוד הקלון.

לעומתם נמצאים האחרים הסבורים, שאין להתעלם מן מציאות הימים ההם, שלבם מתכווץ בקרבם, כשניצב לעיניהם המצב האיום והטרגי, בו נמצאו מנהיגי היהדות במקומות ההם, עליהם היה לשאת את המעמסה הנוראה ותוך תמרונים, חישובים ותקוה לרכך גזירות, להציל או להשהות פעולות השמדה נאלצו ליהפך לצייתנים לנאצים ומוכרחים היו להיראות כאכזרים – ואולי אף בוגדים – בעיני המוני האומללים שעה שהובלו הם, או בני-משפחותיהם למחנות; וזה למרות, שאחרי זה גם מנהיגי היודנרט ואנשי המשטרה ברובם, הושמדו.

על כל פנים אף הקיצוניים שבמבקרים לא העלו האשמה שהיודנרט, או המשטרה היהודית, שמו לעצמם למטרה לעזור לנאצים בהשמדת יהודים.

ברור הדבר: איזו עמדה מהעמדות הנ"ל היא הנכונה, כלומר, באיזה קו היה על המנהיגים לנהוג – זוהי שאלה להיסטוריה ולא לבית-משפט, לפניו מובא נרדף בהאשמה בעבירה לפי החוק הנדון, כל עוד לא הורה לו המחוקק בגופו של החוק, שעליו לנקוט עמדה – ואיזו עמדה – בנוגע לקו בו דוגלים בעלי הדעות השונות הנ"ל.

שומה איפוא על בית-המשפט לדון בעצם המעשים הקונקרטיים המיוחסים לנאשם לאור ההוראות בחוק הנדון, בהתאם לכל הכללים החלים במשפט הפלילי – ותו לא.

מהבחינה הזאת ייתכן גם ייתכן, שכמה מבעלי הדעות השונות הנ"ל יכולים שלא למצוא סיפוק בנוסח המילולי של הסעיף 10 לחוק ושלא במתכוון ימצאו בו מה שאין בו.

מנוסח הסעיף 10 ברור הדבר, שהמחוקק בחר שלא לנקוט כל עמדה מבין העמדות הנ"ל, ואם בכלל, הרי מנוסח הדברים נובע כיוון שאינו תומך בפירוש שאומץ על-ידי השופטים המלומדים בפסק-הדין נשוא הערעור שלפנינו.

בסעיף 10 נאמר: "אם עשה את המעשה ….. מתוך כוונה למנוע תוצאות חמורות יותר מן התוצאות שנגרמו על-ידי המעשה" – יהיה משוחרר מאחריות פלילית.

על כל בית-משפט לגלות את כוונת המחוקק מתוך המלים במובנן הפשוט והרגיל בהן השתמש בנוסח הנ"ל.

במקרה, לדוגמה, שהנאצים הגישו אולטימטום ליודנרט שיספקו להם אלף פועלי כפיה למפעליהם באיום שאם לא ימלאו את הדרישה, הם יגרשו עשרות אלפי יהודים מיד להשמדה והיודנרט תוך כוונה למנוע השמדה מיידית כזאת ביצע את הפקודה בעזרת המשטרה היהודית; ועולה השאלה – מה לפי החוק הנדון דינם של היודנרט או המשטרה היהודית?

דוגמה אחרת: בספרות השואה מסופר על גיטו בעיר אחת, בו נהרג איש גיסטפו על-ידי איש מחתרת יהודי. הנאצים הקיפו את הגיטו והציגו אולטימטום, שבאם במשך זמן מסויים לא יימסר חי איש המחתרת, יתלו מאות אחדות של בני ערובה. האיש ביוזמתו, תוך הקרבה עצמית, הסגיר את עצמו והאיום לא בוצע – מתעוררת השאלה המחרידה, מה היה המצב מבחינת החוק הנדון, אילו לא מסר את עצמו והיודנרט באמצעות המשטרה היה מוסר אותו, כדי למנוע תליית מאות קרבנות? נכון הדבר, הנפש סולדת מעצם הרעיון של הסגרה. נכון גם הדבר, שאם בכלל היו מקרים כאלה של הסגרה, הרי היו אלה נדירים ביותר. אולם לא זה הקובע בבית-משפט המצווה לדון לפי החוק. ביחוד בימים שלאחרי השואה צורם את האוזן לשמוע זאת ועוד יותר צורב את הפה לומר זאת, אולם התשובה היא, שלפי נוסח הדברים הנ"ל שבחוק, תעמוד לנאשמים ההגנה לפי הסעיף 10 (ב).

בפסק-הדין נעשה מאמץ לצמצם תחולת ההגנה לפי הסעיף 10 ללא כל הצדקה שיש לה סמוכין בנוסח הסעיף. השופטים המלומדים אף נזקקו לדברי אחד הנואמים בכנסת במהלך הדיון בחוק הנ"ל, שאין לדעתי הכרח להסיק מהם את מסקנתם של השופטים המלומדים.

כלל ידוע הוא, שדברי המתווכחים בבית-המחוקקים אינם אסמכתה לכוונת המחוקק. פי כמה נכון הכלל הזה, כאשר בית-המשפט דן בחוק פלילי המחייב פירוש דווקני לאור הכלל, שכאשר אפשרי פירוש לכאן ולכאן יש לאמץ את הפירוש הנוח לנאשם, ובפרט שכאן נוסח הסעיף כלל אינו דו-משמעי. אין כל זה אומר, שכל המעשים שבוצעו מטעם כל יודנרט יש לחשבם כטהורים וכראויים להגנה לפי הסעיף 10 (ב). יש לדון על מעשי כל נאשם, או נאשמים, ואשר להגנתם – השאלה בדבר "תוצאות חמורות יותר" הינה שאלה שבעובדה, שיש לפתרה לאור נסיבות הזמן והמקום של קרות המעשה, נשוא ההאשמה. אולם אי-אפשר לומר, שהתוצאות אשר היו בכוונת הנאשם למנוע אומנם ""חמורות יותר", אלא שלא לכאלו התכוון המחוקק. על איזה עקרון משפטי תתבסס אמירה כזאת? במשפט פלילי, כשנוסח הדברים הינו ברור ומתיישב עם הגנת הנאשם, אי-אפשר לייחס כוונה משוערת, או כוונה "מכללא", למחוקק ולבסס עליה הרשעה.

בהקשר לזה כדאי להצביע על הסיפה של סעיף 10 בה נאמר: "אך הוראות אלו לא יחולו לגבי מעשה או אי-מעשה המהווים עבירה לפי סעיף 1 או 2 (ו). בסעיף 1 מדובר על השמדת עם וכו' ובסעיף 2 (ו) מדובר ברצח. שמע מינה, שעל כל יתר המעשים, או המחדלים, המהווים עבירות לפי יתר הסעיפים בחוק, כמו, למשל סעיף 2(ה) – הריגה, סעיף 5 – מסירת אדם נרדף לשלטון עויין וכו' – ההגנה לפי סעיף 10 עומדת לנאשם.

נכון הדבר, שתחולת הסעיף 10 (א) בכלל לא יכלה להתעורר במשפט הזה ובאמת לא הועלתה על-ידי הסניגוריה. אולם גם ממנו אפשר ללמוד שהפירוש שניתן בפסק-הדין ביחס לכוונת המחוקק בסעיף 10 בטעות יסודו.

בסעיף 10 (א) נאמר: "אם עשה את המעשה ….. כדי להינצל מסכנת מוות מיידי שהיתה מאיימת ….." ישחררו בית-המשפט מאחריות פלילית. נניח, למשל, שנרדף נאשם בפשע לפי הסעיף 5 בזה, שהוא מסר נרדפים לשלטון עויין ובית-המשפט משוכנע שעשה זאת כדי להינצל מסכנת מוות מיידי (הצגת אקדח מול רקתו כדי שיגלה מקום מחבואם של נרדפים) שהיתה עליו ושעשה כמיטב יכולתו כדי למנוע את התוצאות שנגרמו על-ידי המסירה – על-אף שיקולים שבמוסר, ההגנה לפי הסעיף 10 תעמוד לנאשם, אפילו הנרדפים אחרי כן הושמדו – שהרי נאמר "כמיטב יכולתו", כלומר במידת האפשרות שהיתה בידו.

כאן גם המקום להעיר, שהשופטים המלומדים, כשם שצימצמו על-ידי פירושם את תחולת סעיף 10, כן הרחיבו על-ידי פירושם את תחולת הסעיף 5. גם אני סבור שבשמירה על הסדר ובמתן הוראה למנוע עבירה מקבוצה לקבוצה לא היה משום מתן "יד למסירה", כפי שהסביר חברי השופט כהן, ושלפיכך אין המערער זקוק כלל לסעיף 10. לכן אין לי צורך לטפל בטענת מר קוארט בנוגע לאופן הוכחה וכמות הוכחות בדבר "הכוונה למנוע תוצאות חמורות יותר" ואסתפק רק באמרי, שאינני מייחס במשפט כזה ערך רב לכך שרק בחקירה החוזרת העלה המערער את הגירסה בדבר החשש שהנאצים יפתחו באש, אם לא יישמר הסדר, כשם שאינני מייחס חשיבות לעובדה, שצויינה בפסקהדין, שכאשר המערער העיד על מה שהניע אותו להיכנס למשטרה, הוא הקדים בתשובתו את ההנאה מחיים יותר נוחים לרצון לעזור ליהודים. בקשר עם זה גם אוסיף שעם כל הכבוד איני גורס את הנימוק, שניתן ברישא של סעיף 7 לפסקהדין. מדובר שם על כך, שאי-אפשר לשחרר את המערער לפי סעיף 10 (ב) באשר היו לו מניעים שלא להתפטר מהמשטרה ו"מכיון שכוונותיו של הנאשם – כאשר התמיד בתפקיד הפיקוד שלו ….. וקיבל עליו את התפקיד של שמירת הסדר ….. אם כי ידע כבר, לאחר מעשה אולקוש שמטרת הריכוז היא סלקציה ….. ומילא אותו תפקיד שמירה תוך מניעת העברה מקבוצה לקבוצה, לא היו למנוע תוצאות יותר חמורות אלא אנוכיות".

המשטרה היהודית לא הוכרזה כארגון עויין. אף בפולניה הועמד המערער למשפט ולא הכחיש שהיה מפקד המשטרה ויצא זכאי. להיות שוטר במשטרה היהודית אינה עבירה לפי החוק הנדון. בסעיף 10 (ב) מדובר על עשיית מעשה, שהוא נגד החוק, לשם מניעת תוצאות יותר חמורות. הווה אומר, "את מניעת התוצאות היותר חמורות" אין להעמיד נגד היות המערער מפקד המשטרה, או נגד התמדתו בתפקיד הזה. המערער הצטרף למשטרה עוד בשנת 1941. המערער לא הצטרף למשטרה למטרת הסלקציה ביום 12.8.42 ולא התמיד בתפקידו כדי לשמור על הסדר באותו היום. יש לבחון אותה השמירה על הסדר ומתן ההוראה בדבר מניעת תנועה מקבוצה לקבוצה, כי רק בזה, לפי גירסת התביעה, היה משום "מתן יד למסירה" וזהו איפוא המעשה שהינו עבירה לפי החוק הנדון שבוצע כגירסת הסניגוריה כדי למנוע תוצאות יותר חמורות; אם כי נעשה נסיון מצד התביעה, כנראה תחת השפעת יוזמי המשפט, להאשים את המערער בהשתייכות לארגון עויין, כלומר למשטרה היהודית.

כאמור, יש לדון בעצם המעשים נשוא ההאשמה, ללא כל קשר עם שאלת נכונות הדעות השונות ביחס לקווי היודנרטים, המבוארות לעיל.

מהבחינה הזאת נראה לי, שהתביעה הגזימה בהבאת עדים שהעידו באופן כללי נגד היודנרט ונגד המשטרה, עדים שבעדותם היה יותר משום מתן ביטוי לדעותיהם והשקפותיהם כלפי היודנרט והמשטרה כמוסד, מאשר עדות נגד המערער. והראיה, שלמרות המספר הגדול של העדים, הרשעה בפרטים הראשון והשישי מבוססת על עד אחד (פישל). בפרט השני, שהינו כללי מאד, ההרשעה – שהיא בשל שמירה על הסדר במגרש "הכח" ובשל ההוראה שלא להתיר העברה מקבוצה לקבוצה – מבוססת רק על עדותו של המערער עצמו, שהפכה בעיני בית-המשפט להודאה, "ולא נמצאו ראיות מספיקות על יתר העובדות שצויינו בפרטי העבירה בכתב- האישום, היינו שדאג עם אחרים להובלת אלפי יהודים למקומות הריכוז ושמירה עליהם שם לבל יימלטו, ומשם להובלתם של 5000 יהודים בערך, כולל זקנים, נשים וטף אל קרונות המוות תחת משמר" (סעיף 11 של פסק-דין, קטע ראשון). גם ההרשעה בפרט ה-11 מבוססת רק על עדותו של המערער. ההרשעה בפרט השביעי (מקרה של תקיפה) מבוססת על עד אחד, הוא אריה ליור, שבית-המשפט האמין לו.

בנוגע לעד זה מציין פסק-הדין: "בהערכות ומסקנות היתה לו עמדה שלילית קיצונית ללא פשרה כלפי קו היודנרט ואלה ששירתו אותו". ובנוגע לעדי התביעה נאמר בפסק-הדין "שבלב עדי התביעה רובם ככולם מקנן רגש של טינה כלפי היודנרט והמשטרה היהודית בבנדין וכלפי הנאשם כמפקד אותה המשטרה".

על-אף כל זאת לא נלאה מר קוארט מלהדגיש לפנינו, כי היודנרט לא היה ואינו נאשם כאן. אולם מר קוארט הסיח כנראה את דעתו מהעובדה, שהתביעה האשימה את המערער בפרט 12 בלא פחות מאשר "חברות בארגון עויין" לפי סעיף 3 (א) לחוק ומיהו הארגון העויין? היודנרט והמשטרה הינם הארגון העויין, שכן נאמר בכתב-האישום, שמהערער היה חבר במיליציה היהודית ומהתמנותו כמפקדה מילא תפקיד בארגון עויין "מטעם היודנרט והשלטון שאחת ממטרותיו היתה לסייע בביצוע פעולותיו של שלטון עויין נגד בני-אדם נרדפים".

עם כל הדעות המותחות ביקורת על שיטות היונדרט או המשטרה היהודית, טרם קלטה אוזני דעה, שקיומם נבע "מהמטרה" שהציגו לעצמם והיא "לסייע בביצוע פעולות של שלטון עויין נגד בני-אדם נרדפים". במהלך המשפט אומנם ביטלה התביעה את הפרט הזה, אבל בינתיים הביאה התביעה עדים שהעידו נגד היודנרט והמשטרה באופן כללי, אף בלי להעיד נגד המערער. השופטים המלומדים מדגישים שלא התעלמו מעמדת עדי התביעה, אלא שהם ראו אותם כאנשים ישרים המדברים את האמת. אולם עם כל הכבוד, כאשר במשפט מהסוג הזה – עם הרקע ההיסטורי שבו, עם הדעות המפולגות, כמוסבר לעיל – נוצרת אווירה מגמתית, הרי אפילו מופיעים עדים העושים רושם של עדי אמת, יש מקום לחשוש שמא אלה הינם אנשים המאמינים בכנות עדותם אלא, ובלי שבעצמם ירגישו בכך, הדמיון פועל אצלם יותר מן הזכרון. לפיכך יותר בטוח, שכל מעשה המהווה נשוא לפרט אישום יוכח על-ידי מה שהוא יותר מעד אחד. האווירה המגמתית גם היא איפוא נסיבה להצדקת הדרישה של יותר מעד אחד.

אגב, מהקטע הנ"ל המובא מגזר-הדין מתקבל הרושם שאף השופטים המלומדים נקטו עמדה בנוגע לקו היודנרט באמרם שהמערער "הודרך על-ידי אנשים שמהם היו ידועים בציבור היהודי כעסקניו ודובריו עוד מלפני המלחמה, וקשה היה לו לנקוט עמדה עצמאית ולהגיע לשיקולים מוסריים בניגוד לאותה ההדרכה".

אשר לפרטים 11 ,7 ,6 הנני מסכים לדברי חברי השופט כהן, אלא ברצוני להוסיף בנוגע לפרטים 6 ו-7 המבוססים על הסעיף 4 לחוק, שנראה לי, כי אין להתעלם בהגדרה "מקום הסגר" מן המלים "כל מקום בארץ עויינת שהיה מיועד" ….. פירוש הדבר, כך נראה לי, מקום שיועד מראש, כמו מחנה ריכוז, ואולי גם כל מקום בין חומות הגיטו, אבל לא סתם מקום שבמקרה השלטון העויין עושה שימוש בו. לא היו הוכחות שבית-היתומים (שהיה מחוץ למקום ריכוז היהודים), או השטח הסמוך לו, היה מקום "מיועד" לפי פקודת שלטון עויין, אם כי הוא מזמן לזמן עשה שימוש בו. על-כל-פנים אני גם סבור, שאילמלא הפרטים 1 ו-2, בהם הורשע המערער לא היתה התביעה מעמידה את המערער לדין לפי שלושת הפרטים הנ"ל.

סיכומו של דבר: אפילו כל נסיבה כשלעצמה – מהנסיבות הנזכרות לעיל להצדקת הדרישה שלא להסתפק בעד אחד – אינה מספיקה, הרי במכלול הנסיבות הנ"ל יחד עם אלו, עליהן הצביע חברי השופט כהן יש משום הצדקה כזאת. הדבר הזה מתעורר בעיקר בקשר לפרט הראשון, הוא ענין הילדים. אשר לפרט הזה – אם לאור הנסיבות הנ"ל הרשעתו של המערער על-סמך עדותו של פישל בלבד יכולה להיראות כבלתי צודקת (וכך נראה לי הדבר), הרי יש להעדיף את זיכויו, אפילו עדותו של פישל מצביעה בכיוון הפוך.

בסוף ברצוני להצטרף להערכת פסק-הדין, נשוא הערעור, על-ידי חברי – מבחינת בנינו, איזכור כל דבר לפי עמודי הפרוטוקול הארוך, דבר שהקל מאוד עלינו, ומבחינת העמל הרב שהושקע בו.

השופט לנדוי

הסכמתי לזיכויו של המערער מפני הטעמים שברובם כבר הוסברו על-ידי חברי הנכבדים, ואת יתרם אוסיף ואסביר בהערותי אלו. לפני שאעשה כן, ברצוני להצטרף לדברי ההערכה של חברי על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי, שנוסח עלידי כב' השופט ארליך. ניכרים בו, בפסק-הדין, העבודה היסודית שנעשתה על-ידי השופטים בניתוח חומר הוכחות ומאמציהם הכנים לחדור, בניסוחים שקולים ובהירים למופת, לעומקן של הבעיות המשפטיות והאנושיות שהועמדו לפניהם במשפט קשה זה. אם אנו חולקים עליהם, אחרי ליבון נוסף שנעשה על גבי היסודות שהונחו על-ידיהם, אין זה גורע מרגש הכבוד שאני רוחש לעבודתם.

דעת הכל היא שאין על בית-המשפט לפסוק בוויכוח הגדול הניטש – לא במעט בכוח הנבואה שלאחר מעשה – על דרכם של היודנרטים למקומותיהם – אם בשתפם פעולה במידה זו או אחרת עם הגרמנים הם סטו מצווי המוסר, ואם התועלת שבפעולתם ובעצם קיומם היתה מרובה על הנזק שהסבו. על כך כבר דיבר הנשיא (אולשן), ואין לי אלא להסכים לדבריו. אותו שיתוף פעולה, שנולד מתוך אונס וכפיה מאין כמוהם, לא הוכרז בתור שכזה, כעבירה פלילית על-ידי המחוקק שלנו. משום כך עשתה התביעה הכללית שגיאה בנושא עדין במיוחד, שהיא נגררה להוסיף לכתב-האישום פרט בו ביקשה להכריז על המיליציה היהודית בבנדין כעל "ארגון עויין". בכך ניתן לפרשת-התביעה כולה כיוון מוטעה מראש. קול ענות הגבורה, בה פתח בא-כוח התביעה באמרו לשופטים, שישנו בידו "חומר למכביר" כדי להוסיף פרט זה לכתב-האישום, הפך לקול ענות חלושה, כאשר הודה בסוף פרשת-התביעה, שחומר הראיות שהובא על-ידיו אינו מספיק להוכחת פרט זה, ולפיכך ביקש לזכות את המערער ממנו. למרות זאת אנו מוצאים הד לאותו אישום גורף גם בפסק-הדין, מקום שם דנים השופטים המלומדים בשאלה אם המערער היה צריך להתפטר מתפקידו במיליציה היהודית ("שירות הסדר היהודי"), כדי להימנע מן הצורך לבצע פעולות, שבהן הם ראו עבירות פליליות. בקשר לכך הם מתארים את המערער בתור "אדם קטן", כדברי אחד העדים, ובפסוקים החודרים, לדעתי, אל גרעין הבעיה, הם מוסיפים:

"ואומנם זה הדבר המדהים והאופייני לאותה תקופה, שבאווירת הלחץ היוצאת מגדר הרגיל של הימים ההם שונו מושגי המוסר וערכיו ואנשים קטנים, משכילים וחביבים כאלה לא מאסו בעוגן הצלה, אף אם היה כרוך בו הכרח לתת יד למסירת אחיהם היהודים לידי הרוצחים הנאציים."

להלן הם אומרים:

"לאור הממדים העצומים של השואה, אשר בה הושמד כשליש עמנו על-ידי הצורר הנאצי והוחרבו כליל מרכזים עיקריים של קיומנו הלאומי, לא רצה המחוקק הישראלי משנת 1950, אשר דיבר בשם העם, לסלוח לאותם אנשים קטנים וחביבים, נורמליים בתקופות נורמליות, אשר חטאו כלפי העם מטעמים אנוכיים באותה תקופה בלתי נורמלית."

אכן, דברים נוקבים הבאים מלב דואב; אך נדמה לי, בכל רחשי הכבוד, ששורת הדין נמצאת בהם לוקה. ודאי, אם עבר המערער את העבירה הפלילית של מתן יד למסירת אנשים נרדפים לשלטון עויין, כהגדרתה בסעיף 5 של החוק, עליו לתת את הדין על כך. בשאלה זו כבר אמרו חברי את דברם, וגם לי יהיה מה להעיר על כך בהמשך הדברים. וכן אמת מרה היא זאת "שבאווירת הלחץ היוצאת מגדר הרגיל של הימים ההם שונו מושגי המוסר וערכיו". אך תהיה זאת התנשאות והתחסדות מצדנו – מצד מי שמעולם לא עמד במקומם של אלה, ומי שהצליח להימלט משם, כמו עדי הקטיגוריה – לעשות אמת זאת עילה למתיחת ביקורת על אותם "אנשים קטנים", שלא התעלו לרמת מוסר עילאית, בהיותם נרדפים עד צואר על-ידי שלטון, שמטרתו הראשונה היתה למחות את צלם האדם מעל פניהם; ואסור לנו לפרש את יסודות העבירות המיוחדות, שהוגדרו בחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, לפי איזה קנה-מידה של התנהגות מוסרית, שרק המעטים היו מסוגלים לה. אין לייחס למחוקק כוונה לדרוש רמת התנהגות, שאין הציבור יכול לעמוד בה, ומה גם שאנו עוסקים בהלכות שנקבעו על-ידיו בדיעבד. ובל נשלה את עצמנו, שאם מעשים שנעשו שם על-ידי אחים נרדפים יישפטו בפלילים לפי אמות המידה של המוסר הצרוף, תוקל המועקה שבלב על המכה הנוראה שהוכה עמנו. מטעמים דומים אינה נראית לי הנימה השלילית בה מציינים השופטים את המניעים האנוכיים שבגללם הצטרף המערער למיליציה היהודית והמשיך לשרת בה. אדם קרוב אצל עצמו ואצל בני משפחתו, ואיסורי החוק הפלילי, כולל החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, לא נכתבו בשביל גבורים יחידי סגולה, אלא בשביל בני תמותה רגילים, עם חולשותיהם הרגילות. קיום מניעים אנוכיים אצל המערער עדיין אינו שולל את האפשרות שבדיון על מעשה מסויים, שנעשה על-ידיו, כגון מעשיו ביום ה"סלקציה", 12.8.42,

יוכל להסתמך על הגנת הסעיף 10 (ב) של החוק, לאמור שפעל כדי למנוע תוצאות חמורות יותר, ושמנע תוצאות אלו למעשה.

עוד נראה לי שהשופטים המלומדים החמירו קצת עם המערער בחלקם את פרשת קשריו עם ארגוני הנוער לשני שלבים ובקבעם שרק בשלב השני, בתקופת החיסול הסופי, שהתחילה בשנת 1943, אחרי מותו של יושב-ראש היודנרטים באזור זגלמביה, מוניק מרין, נוצר הקשר בין המערער לבין הנוער המאורגן, במסירת אינפורמציה ובמעשי הצלה, מפני שאותה שעה כבר נוכח המערער לדעת שבלאו הכי אין לו מה להפסיד. ראשית, ציינו השופטים בעצמם שהנוער המאורגן התלבט הרבה בחיפוש דרכו, ועד לשלב מסויים, שהתחיל במחצית השניה של 1942, עסק בעיקר בעריכת תוכניות לעתיד. ושנית, העיד לפחות עד אחד, שזכה לאמונו של בית-המשפט, אהרן גפנר, על מעשה הצלה של המערער, שנעשה עוד בנובמבר 1942, כאשר שיחרר קבוצה של כעשרה חברי תנועת גורדוניה, וביניהם העד עצמו, מידי הגרמנים (ע' 336). כן העיד קלמן בלחש, חבר המחתרת, על קבלת אינפורמציה מאת המערער בסוף 1942 ותחילת 1943, לפני מותו של מרין. מובן מאליו שבמעשים כגון אלה העמיד המערער את עצמו בסכנה.

עתה אייחד את דברי לפרט-האישום השני, בענין ה"סלקציה" מיום 12.8.42. בנוגע לפירוש העבירה של מתן יד למסירת אדם נרדף לשלטון עויין, לפי סעיף 5 של החוק. לא נטעה אם נפרש סעיף זה בסמיכות לתוכן הסעיף 6, בדבר סחיטה מבני אדם נרדפים. סעיף 6 מדבר על קבלת טובת הנאה מאת אדם נרדף, באיום של מסירת אותו אדם או אדם אחר, לשלטון עויין, או מאת אדם שנתן מחסה לאדם נרדף, באיום של מסירת אותו אדם או האדם הנרדף שבחסותו לשלטון עויין. אלה מקרים טיפוסיים של מסירת אדם נרדף לשלטון עויין, דהיינו מסירת אדם המסתתר מפני השלטון העויין או הנותן מחסה לאדם כזה. לנגד עיני המחוקק היו איפוא מעשי בגידה של הסגרת אנשים נרדפים כאלה או הלשנה עליהם, שהביאו לתפיסתם על-ידי השלטון העויין. והנה בא בית-המשפט המחוזי ומכריז כי "מי שניסה באותם ימים למנוע אדם נרדף להימלט מקבוצת הנדונים לגירוש נתן בכך יד למסירתו לשלטון עויין". כבר הסביר חברי הנכבד, השופט כהן, מדוע אין לפירוש מרחיב זה אחיזה בלשון הסעיף, ולדבריו אני מסכים במלואם. אין כל הצדקה לכך שנסטה לגבי סעיף זה מכללי הפרשנות הדווקנית, המקובלת בעבירות פליליות. אם נפרש את הסעיף כלשונו, כפי שאנו חייבים לעשות, ברור שאין לדבר על מסירת אלפי יהודים, מאלה שהתאספו באותו מגרש, לידי הגרמנים, בגלל פעולות השוטרים היהודיים בפקודת המערער, בין בשמירה כללית על הסדר ובין במניעת התחמקותם של יחידים מקבוצת הנדונים למוות לאחת הקבוצות האחרות. הרי כל הנאספים שם היו "מסורים" ממילא מראש בידי הגרמנים, שהקיפו את המגרש במשמרותיהם החמושות במקלעים, ועינם פקוחה על כל הנעשה במגרש, על-ידי היהודים העוברים את הסלקציה ועל-ידי שומריהם היהודים גם יחד. לענין השליטה הגמורה של הגרמנים על יהודים כלואים אלה, לחיים ולמוות, אין נפקא מינה איזה גורל יועד לקבוצה זו או אחרת. גם מי שגורלו הוכרע לעת עתה לחיים, על-ידי צירופו לקבוצות שלא נועדו לשילוח לאושביץ, הוסיף להיות בידי הגרמנים, לפחות עד לערוב היום, כאשר הטביעו הגרמנים על תעודתו את החותמת שאישרה את שחרור הזמני, או שנשלח לעבודת כפייה. לשון אחרת, לא היה שום דירוג, מבחינת היותם אלה פחות מסורים בידי הגרמנים מן הנדונים למוות מיידי באושביץ, ואין לערבב לכאן את גורלה של כל קבוצה אחרי עזבה את המגרש. הרי המערער לא הואשם במתן יד להשמדתם של היהודים שנשלחו משם לאושביץ, ואי-אפשר היה להאשימו בכך, מפני שהוא לא רצה בהשמדתם.

כדי להמחיש את הדברים שאל את מר קוארט בעת הטענות לפנינו מי מסר באותו מגרש את היהודים, שגורלם נחרץ למשלוח לאושביץ, לידי מי, כמשמעות הסעיף 5. מר קוארט התקשה במתן תשובה על כך. הוא ציין שיש לראות את ה"סלקציה" כתהליך נמשך, אך אינני רואה כיצד זה מקדם את גירסת אשמתו של המערער. כן הצביע על המלים בסעיף הדורשות "מתן יד" דוקא כאחד מיסודות העבירה, ולא את המסירה עצמה. מלים אלו אך מגבירות את קשיי הפרשנות של הסעיף, אלא אם נגרוס שהם הוספו רק לתפארת המליצה – וגירסה כזאת היא בניגוד להנחה שהמחוקק אינו אומר שום מלה לריק. הרי הנותן יד, כלומר המסייע למסירה, הוא ממילא בר-עונשין, בתוקף הסעיף 23 של פקודת החוק הפלילי, אם עצם המסירה היא עבירה פלילית, ולשם מה הוספו איפוא מלים אלו? מכל מקום, חוזרת השאלה ששאלנו למקומה בצורה קצת אחרת: מי היה המוסר את הקרבנות לשלטון העויין, שלו נתן המערער יד? על קושיה זו לא שמעתי שום תשובה.

די בדברים אלה לביטול ההרשעה לפי פרט האישום השני. אך ברצוני להצביע על עוד כמה נקודות תורפה בגירסת ההרשעה, על-פי העובדות שהוכחו. ובל ייאמר שיש בכך משום עמידה על קוצו של יו"ד ודקדוקי עניות, שאינם הולמים נושא כה טרגי. אין לנו דרך אחרת, אלא לנתח את העובדות עד הסוף, כדי לגלות אם עבר המערער את הגבול בין מעשים שהיו אולי בזויים מבחינת המוסר לבין התנהגות שעליה הוא ראוי לסנקציות של המשפט הפלילי; וכל מקום שקיים ספק, נדון אותו לכף זכות.

בית-המשפט המחוזי ראה את עיקר אשמתו הפלילית של המערער בכך שציווה על שוטריו למנוע את היהודים מלחמוק מקבוצת הנשלחים לאושביץ אל אחת הקבוצות האחרות. כאשר יש להעיר שהנסיונות לעבור מקבוצה לקבוצה לא היו כולן רק בכיוון אחד. הקבוצה השלישית – קבוצת הנדונים למוות – כללה בעיקר זקנים וילדים. מספרת חייקה קלינגר בספרה, בע' 77:

"הגרמנים ערכו להם שעשועים; הילדים – לגירוש, ההורים – לשחרור, או להיפך; הילדים רצו אחרי הוריהם, האמהות אחרי ילדיהן. היו מפרידים ביניהם בכוח הזרוע, באלות ובקתות רובים."

ועוד: בספרו של יוחנן רנץ, בשפה האנגלית, שהוגש על-ידי התביעה, אנו מוצאים (בע' 52) תרשים של הנעשה במגרש "הכח" באותו יום, שנערך על-ידי המחבר. שם הוא מראה את מקום שלוש הקבוצות אחרי ה"סלקציה" הקבוצה השלישית מסומנת במלים "למוות באושביץ", ומסביבה כתוב "שומרי ס"ס, שומרים", בעוד שמסביב לקבוצה הראשונה (המיועדים לשחרור) כתוב "מיליציה (כלומר שירות הסדר היהודי) ושומרי ס"ס", ומסביב לשניה ("למחנות העבודה") כתוב "שומרים" סתם. השופטים המלומדים לא נתנו את דעתם על כך, ומר קוארט לא ידע להסביר את הדבר. מצאתי בעדויות רמז נוסף לכך שאולי לא רצו הגרמנים להפקיד את השמירה על הקבוצה השלישית דוקא בידי השוטרים היהודים. העד ליפא קליינמן סיפר על ה"סלקציה" הגדולה האחרונה, בקיץ 1943, בה הצלחי להתחמק מקבוצה, שהועמדה ליד הקיר, אל קבוצה אחרת שהיתה מיועדת לעבודת כפיה. גם באותו מגרש היו שוטרים יהודיים, אך העד אומר (בע' 150):

"על הקבוצה שלי על-יד הקיר לא שמרה משטרה יהודית. שם שמרו גרמנים".

בית-המשפט המחוזי הניח, כפי הנראה, שכל אנשי הקבוצה השלישית הועברו מן המגרש אל מקומות ריכוז (בית-היתומים וכו') ומשם נשלחו כולם לאושביץ. אך לא כן היה, כי היו שהצליחו לצאת מן המגרש עוד באותו לילה דרך פירצה בגדרה, בעזרת שוטרים יהודיים, ורבים ניצלו על-ידי אנשי המחתרת ממקומות הריכוז לפני השילוח. כך ניצלו חמשת אלפים איש מבין הקבוצה השלישית, כמעט מחצית הקבוצה כולה (ראה ספרו של דוד ליור, בע' 75). מכאן שאפילו נשפוט את מעשי המערער באותו יום לפי התוצאות – שחסם לאנשי הקבוצה השלישית פתח הצלה, כביטויו של בית-המשפט המחוזי (לדעתי אין זאת הגישה הנכונה) – אפילו כך אין זה ברור כלל, אם בסוף הפעולה כולה שפר חלקם של אנשי הקבוצה השניה, שנשלחו לעבודת כפיה, מחלקו של איש זה או אחר מבין הקבוצה השלישית, שנסיונו לחמוק ממנה, בהיותו במגרש, סוכל על-ידי שוטרי המערער, אך הוא ניצל ממנה אחר כך, עוד לפני השילוח לאושביץ.

בית-המשפט המחוזי סבר, שעל המערער היה להתפטר ממשרתו כסגן מפקד המשטרה היהודית, ובכך היה מונע מעצמו את הצורך להשתתף ב"סלקציה" של יום 12.8.42. אך גם בנדון זה יש לראות את הדברים על רקע המציאות דאז, עד כמה שניתן לנו לעשות כן. אחרי שהוסכם שבעצם ההשתייכות למשטרה היהודית לא היה משום עבירה פלילית, אין עוד לבוא אליו בטענה משפטית שהיה עליו להתפטר ממשרתו כדי להימנע ממילוי תפקידים של שמירה כללית על הסדר. כן היה זה בלתי-מציאותי לחלוטין לדרוש ממנו התפטרות בו במקום, בשעת ה"סלקציה", כאשר התברר לו שהוא נדרש למלא גם את התפקיד הספציפי של מניעת הימלטותם של יהודים ממוות. אילו ניסה לעשות מעשה התמרדות גלוי כזה לעיני הגרמנים, היה סופו מר מאד, ואולי מוות בו במקום מידי הגרמנים. אין לנו צורך בראיות על כך, שדמו של כל יהודי היה הפקר בעיני הגרמנים, ועל אווירת הטרור ששררה באותו מגרש תעיד העובדה, שיד ימינו של אותו מרין, גב' צ'רנה, הוכתה שם על-ידי הגרמנים, עד שהיה צריך להוציא אותה על גבי אלונקה. אלא שהשופטים המלומדים קובעים שהמערער ידע עוד קודם לכן, שמטרת כינוסם של כל יהודי העיר היא שילוח חלק מהם להשמדה, וכן ידע על תפקידים שנועדו למשטרה היהודית בשעת ה"סלקציה", מפני שזמן מה לפני כן השתתף ב"סלקציה" אחרת בעיר אולקוש, בסביבת בנדין, וידע שחלק מיהודי אולקוש נשלח משם לאושביץ להשמדה. אך שוב יש צורך לדייק בקריאת עדויות. המערער, שעל עדותו מסתמכים השופטים בענין זה, אמר בחקירה הנגדית (בע' 204):

"נשלחו חלק מיהודי אולקוש, ובשובי לבנדין ידעתי כבר שאלה נשלחו למוות, ולכן כשהיה הריכוז במגרש הספורט בבנדין חששתי כבר שנשלחים אנשים למיתה, עקב ריכוזים אלה. ידעו כבר, או בעצם חששו ….."

כלומר, חשש היה בלבו, אך ידיעה ברורה לא היתה. ויש דברים בגו, כי בין הפעולה באולקוש ובין ריכוז יהודי בנדין עשו הגרמנים מעשה הטעיה מכוון, על-ידי ריכוז היהודים של עיירה אחרת באותה סביבה, שנסתיים בשליחת כולם לבתיהם (ראה ספרו של דוד ליור, בע' 73). תכסיס זה הצליח אף כלפי חברי היודנרט בבנדין. על כך מעיד אריה ליור (בע' 44):

"כאשר שאלתי במגרש עצמו אחד מחברי היודנרט מדוע כינסתם אותנו, ענו רימו אותנו. ראש היודנרט בבנדין אמר גם-כן שלא ידע. אני בטוח שאנשי היודנרט בבנדין לא ידעו אז כי הכינוס הוא לצורך השמדה, איך זה ילך אחר-כך."

אין להניח שלמערער, שהיה כלי שרת בידי היודנרט, היתה ידיעה יותר בטוחה מלחברי היודנרט עצמם. ואשר לתפקידים שהשוטרים היהודיים מילאו בעת ה"סלקציה" באולקוש, העיד המערער (בע' 204):

"ביום הכינוס באולקוש הגעתי לשם יחד עם קבוצת שוטרים, ובתפקיד המיליצינטים לעזור לביצוע האקציה שם, ועזרנו בכך שעשינו סדר על המגרש ….. הנסיון של אולקוש נתן לי חומר לחשוב על הענין אך ביום 12.8.42 עוד לא ידעתי מה יהיה למשטרה היהודית לעשות במגרש 'הכח'."

גב' פליציה רסולד, שהיתה העדה היחידה אשר העידה על ענין אולקוש, חוץ מן המערער, לא הוסיפה שום דבר לעדותו בענין זה. יוצא איפוא שלא היתה בפני בית-המשפט המחוזי שום ראיה לכך שהמערער ידע מראש שבמגרש "הכח" יהיה עליו לעשות את המעשה הספציפי של מניעת בריחה מקבוצה לקבוצה, שבו ראו השופטים המלומדים את עיקר אשמתו לפי הסעיף 5 של החוק. משום כך אין יסוד של ממש ל"דרישת ההתפטרות", אף אם נקבל את כל יתר הנחותיו המשפטיות והעובדתיות של בית-המשפט המחוזי.

בנוגע לפרט האישום הראשון, בפרשת הוצאת הילדים מבית-היתומים, כבר הסבירו חברי הנכבדים משום מה לא היה זה בטוח לקבוע את העובדות כגירסת העד פישל, ולדבריהם ברצוני להוסיף: בית-המשפט המחוזי התרשם עמוקות מעדות פישל, ואת התרשמותו זו עלינו לכבד. עם זאת ידוע יפה שיש ועד משוכנע, או משכנע את עצמו, בכנות שראה בעיניו דברים, מבלי שראה אותם כלל. במיוחד אין להתעלם מאפשרות זאת לגבי עד הנותן את עדותו כעבור תקופה ארוכה של 21 שנה, אחרי שעברו עליו מאורעות מזעזעים רבים, שבהם בוודאי לא חדל להרהר. אין לבטל את החשש שאצל עד כזה "התערבו והתמזגו מציאות ודמיון גם יחד", כדברי השופטים על עדותו של העד וקסלמן, ובנדון זה אינני רואה הבדל מכריע בכך שוקסלמן היה אז ילד בן 10, ואילו פישל כבר היה מבוגר. אני מדגיש, כפי שהדגישו חברי הנכבדים, שמדובר בעדות יחידה על מעשה הנראה יוצא דופן, בהתחשב עם אופיו הידוע של המערער ומבחינות אחרות. כך מספר רנץ בספרו, בע' 55, על הצלת יתומים מבית-יתומים, ובקשר לכך הוא מזכיר שראש היודנרט של בנדין, מולצ'דסקי, נטה חסד במיוחד לילדי בית-היתומים.

בקשר לקורות עדותו של פישל בבית-המשפט, עליה עמד חברי השופט כהן, ברצוני להעיר עוד זאת: התברר מהסברי מר קוארט לפנינו, שלא היו ידועים לשופטים המלומדים בבית-המשפט המחוזי, שעל קיומו של פישל נודע לפרקליטות מפי העד אריה ליור, והוא גם סיפק לה ביום 13.11.62 את כתובת העד. לאחר מכן, ביום 22.2.63, הזמין מר ליבאי את פישל לפרקליטות, והוא בא ומסר את הודעתו. אך כיצד מצטיירים הדברים בעדותו של מר פישל (בע' 88):

"כחודש לפני התחלת המשפט (המשפט התחיל ביום 11.3.63) נפגשתי עם אריה ליור ואמרתי לו שאני מוכרח לגשת למשפט ….. הוא לא הלך אתי לא למשטרה ולא לפרקליטות, רק אמר לי שאמצא הדרך אל מי יש לפנות, ולבסוף מצאתי הדרך לפרקליטות."

דברים אלה אינם מתקבלים על הדעת, לא במה שנוגע לאדישות הגמורה שאריה ליור גילה כביכול לגבי הליכת פישל לפרקליטות, ולא באי-הזכרת העובדה שפישל הוזמן על-ידי הפרקליטות. מה היתה מגמת פישל בהעידו דברים אלה – זאת אפשר רק לנחש; אך מכל מקום ברור למדי, שעד זה מוכן לסטות מן העובדות כהווייתן, מתוך מגמה זו או אחרת, ודבר זה מחייב זהירות יתר בקבלת עדותו כיסוד יחיד לקביעת עובדות.

בקשר לעד וקסלמן, נראה לי שהשופטים לא מיצו את מלוא משמעותה של העובדה שעד זה לא הזכיר כלל את פרשת בית-היתומים בהודעתו למשטרה. עובדה זו, בין אחרות, השפיעה עליהם שלא לסמוך על עדות זו; אך לדעתי יש לה משקל מעבר לזה. עלינו לזכור, שלפי סיפורו של וקסלמן היה הוא עצמו מבלה את שעות היום בין היתומים בבית-היתומים, כי אמו מתה ואביו היה במחנה שבויים; וכך הוא עצמו נתפש, לפי דבריו, יחד עם ילדים אחרים על-ידי קבוצת השוטרים שבראשות המערער ונסחב על-ידיהם בחדר המדרגות, עד שהצליח להתחמק מידיהם. חוויה כזאת היתה בוודאי צריכה להיחרת עמוק בזכרונו, והיה זה אך טבעי, שכאשר הוזמן למשטרה לא הזכיר ענין זה אף במלה אחת. תירוצו, שחוקר המשטרה ביקש ממנו למסור עדות באופן כללי, ללא פרטים, אינו תירוץ, כי באותה הודעה סיפר במפורט כיצד סטר המערער לאחיו והרביץ לו בשוט שבידו ביום ה"סלקציה" במגרש הכדורגל. בנסיבות אלו מטילה אי-הזכרת פרשת בית-היתומים על-ידי וקסלמן בהודעתו למשטרה ספק לא רק בעדותו של עד זה עצמו, אלא בכל הסיפור כולו, גם כאשר הוא בא מפי העד פישל. שנית, קיימת סתירה רצינית למדי בין גירסת וקסלמן לבין גירסת פישל בעצם תיאור המקרה: בעוד שלפי גירסת פישל, שנתקבלה על-ידי בית-המשפט המחוזי, היו הילדים מוסתרים כחצי יום בעליית הגג, מחשש ה"אקציה", לפני שהשוטרים הופיעו בבנין (הוצאת הילדים ממחבואם על-ידי השוטרים עוד מחמירה את אשמת המערער ומשווה לה במיוחד את האופי של מסירת אדם נרדף לשלטון עויין), מעיד וקסלמן (בע' 100):

"זכור לי שבאחד מימי הקיץ בשנת 1942, בשעת הצהרים, והיה חום גדול, הודיעו לנו אנשי השירות בבית-היתומים, שהמיליציה, היינו המשטרה היהודית, הקיפה את הבנין, ועומדים לפרוץ ולקחת אותנו למחנות השמדה. התחלנו להתפזר, ונהיה תוהו ובוהו. חלק עלו לגג, וחלק הסתתר תחת השולחנות. אני הסתתרתי באולם חדר האוכל. כעבור זמן קצר, עלו הנ' עם אנשי המשטרה והתחילו לאסוף, לחפש ולתפוש את הילדים, וגם אני הייתי בין אלה ….."

הסתירה בולטת לעין, וגם היא נותנת מקום נוסף לספק, שמא לא קרו הדברים, לא כדברי פישל ולא כדברי וקסלמן, אלא שהם לא קרו כלל, וזהו מקור הסתירה.

בענין ההרשעה לפי פרט האישום השישי (פרשת הגב' וילדר) אני מסכים לדעת חברי הנכבדים שגם כאן לא היה זה בטוח לסמוך על עדותו היחידה של פישל, שניתנה אחרי זמן כה רב על האפיזודה הקצרה של דחיפת האשה על-ידי המערער שעה שחלף במטבח של בית-היתומים. כן אני מסכים שאותו מקום לא היה בבחינת "מקום הסגר", במובן הסעיף 4 של החוק. לא הוכח שבית-היתומים היה בתוך השטח שיוחד למגורי היהודים, עוד לפני שהם נכלאו בשנת 1943 בגיטו (בנדון זה ראה גם עדות ליפא קליינמן בע' 149). עם זאת אני נוטה להסכים לטענת מר קוארט שבאותו בנין עצמו יש לראות מקום הסגר, היות והגרמנים היו מרכזים בו מדי פעם יהודים לפני משלוחם לאושביץ מתחנת הרכבת הקרובה. אך מידת הדיוק מחייבת קביעה נוספת, שריכוז זה נעשה רק באולמות מסויימים שבבית, והמטבח לא שימש למטרה זו (ראה ספרו של רנץ, ע' 55-54). הרי משום כך הוציא פישל, שעבד במטבח, לדבריו את הגב' וילדר ממקום ריכוז והכניס אותה למטבח, כדי להצילה בדרך זו.

בענין פרטי האישום השביעי (תקיפתו של פיקרסקי) והאחד-עשר (כפיית עבודה) אני מסכים לדברי חברי השופט כהן. בענין כפיית העבודה ברור מכל מקום, שלא המערער הוא אשר העביד יהודים בכפיה, אלא הוא עצר אותם לשם שליחתם למחנות העבודה. אין לראות בכך מעשה סיוע במובן הסעיף 1) 23)(ב) או (ג) של פקודת החוק הפלילי, כי לו לא היתה הכוונה הפושעת של העבדת היהודים בכפיה, ואת אשר עשה, עשה בהיותו בעצמו נתון ללחץ ולכפיה.

בתאריך 1.5.64 הודענו על החלטתנו לקבל את הערעור ולזכות את המערער, ואלה הם הנימוקים אשר הודענו בשעתו כי יינתנו לחוד.

ניתן היום, י"א בסיון תשכ"ד (22.5.1964).

Switch to mobile version