Search
לחיפוש מתקדם


בג"צ 4330/93בג"צ 196/94 חיים לנדאו (העותרים בבג"צ /) ציפורה לנדאו האגודה לזכויות האזרח בישראל סופר ישראחום בע"מ (העותרת בבג"צ /) - נגד - הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין במחוז ת"א (המשיבים בבג"צ /) שר המשפטים ועד מחוז תל אביב של לשכת עורכי הדין לשכת עורכי הדין (המשיבים בבג"צ /) שר המשפטים בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק הנשיא א' ברקהשופט ג' בךהשופטת ט' שטרסברג-כהן פ ס ק - ד י ן ..

בג”צ 4330/93
בג”צ 196/94

1. פריד גאנם, עו”ד

2. חיים לנדאו (העותרים בבג”צ 4330/93)
3. ציפורה לנדאו
4. האגודה לזכויות האזרח בישראל
סופר ישראחום בע”מ (העותרת בבג”צ 196/94)

נגד

1. לשכת עורכי הדין
2. הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין במחוז ת”א
(המשיבים בבג”צ 4330/93)
3. שר המשפטים
1. ועד מחוז תל אביב של לשכת עורכי הדין
2. לשכת עורכי הדין (המשיבים בבג”צ 196/94)
3. שר המשפטים

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

[13.10.96, 12.5.94]

הנשיא א’ ברק
השופט ג’ בך
השופטת ט’ שטרסברג-כהן

עתירה למתן צו על תנאי

עו”ד דן יקיר(בג”צ 4330/93)
מר הירש אברנאל)בג”צ 196/94)
עו”ד אמנון גולדנברג; עו”ד מוטי ארד(בבג”צ 4330/93 ובשם משיבים מס’ 1 ו-2 בבג”צ (196/94
עו”ד עוזי פוגלמן(בבג”צ 4330/93 ובשם משיב מס’ 3 בבג”צ 196/94)

פ ס ק – ד י ן

הנשיא א. ברק

כלל 27 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ”ו-1986, קובע כי עורך דין לא יקבל עניין שהיה בטיפולו של עורך דין אחר אלא אם כן אותו עורך דין הסכים לכך. כן קובע הכלל כי עורך הדין הראשון לא יסרב ליתן הסכמתו אלא אם כן יש לו בקשר לאותו עניין תביעות או דרישות כספיות מאת הלקוח והלקוח אינו מוכן לתת ערבות מתאימה ואינו מסכים למסור הסכסוך להכרעת הועד המחוזי. השאלה המתעוררת בפנינו הינה, אם כלל זה הוא חוקי.

העובדות

1. העותר מס’ 1 (בבג”צ 4330/93) הינו עורך דין. לקוח פנה אליו בבקשה לטפל בתביעת פיצויים. העותר הסכים לטפל בעניין. הדבר נמנע ממנו שכן עניינו של הלקוח היה בטיפולו של עורך דין אחר. בין הלקוח לבין אותו עורך דין אחר נתגלתה מחלוקת בדבר שכר הטירחה. עורך הדין האחר מסרב ליתן הסכמתו לכך שהעותר יטפל בעניין כל עוד לא הוסדר שכר הטירחה.

העותר מלין בפנינו על חוקיותו של כלל 27 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ”ו-1986 (להלן – כללי הלשכה). תלונה דומה מצויה בפי העותרים מס’ 2 ו-3 (בבג”צ 4330/93). עותרים אלה התקשרו עם עורך דין בעניין מכירת נכס מקרקעין שבבעלותם. הם סברו כי עורך הדין מתרשל במלאכתו. הם סירבו לשלם לו שכר טירחה. הם ביקשו להעביר הטיפול בעניינם לעורך דין אחר. הדבר נמנע מהם כי עורך הדין הראשון סירב ליתן הסכמתו לכך. העותרים פנו לועדת האתיקה של וועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין (המשיבה מס’ 1). נמסר להם, כי הועד מוכן ליתן להם היתר להתקשר עם עורך הדין החדש אם הם יסכימו לחתום על הסכם בוררות, לפיו תוכרע המחלוקת בינם לבין עורך דינם על ידי הוועד המחוזי. כן נדרשו להפקיד במזומן סכום השווה ל-885 דולר להבטחת פסק הבורר. עורך הדין סירב לבוררות. העותרים 2 ו-3 לא ראו טעם בהפקדת הסכום במזומן, ושלחו לועדת האתיקה שטר חוב על הסכום הנדרש. ועדת האתיקה הודיעה להם כי היא עומדת על דרישתה להפקדת הסכום במזומן. כנגד כל אלה מלינים העותרים מס’ 2 ו-3 בפנינו. שלושת העותרים מיוצגים בפנינו על ידי עורך דין מטעם האגודה לזכויות האזרח בישראל. האגודה עותרת גם בשמה היא (כעותרת מס’ 4 בבג”צ 4330/93). עותרת זו פנתה (עוד ב-1992) ליושב ראש המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין, והביעה בפניו עמדתה כי כלל 27 לכללי הלשכה הוא בטל.

היא ביקשה ממנו להודיע לה אם בכוונת המועצה הארצית לבטל את הכלל. לאחר זמן השיב לה יושב ראש המועצה הארצית, כי המועצה סבורה שאין מקום לשנות את הכלל. מכאן העתירה שלפנינו.

2. העותרת (בבג”צ 196/94) הגישה ללשכת ההוצאה לפועל בקשה לביטול מינוי כונס נכסים על מפעלה. בא כוחה של העותרת קיבל פניה בכתב מעורך דינה הקודם של העותרת ובו הוא מתבקש להפסיק לייצגה. הטעם לכך הוא בחוב כספי שחבה לו העותרת לטענתו. העותרת פנתה לוועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין בבקשה לקבלת היתר להעסקת בא כוחה החדש. ועד המחוז השיב לעותרת כי הוא יתיר לה לפנות לכל עורך דין ובלבד שתחתום על הסכם בוררות והפקדת בטוחה בסך 17,000 דולר. אין ביכולתה של העותרת להיענות לדרישה זו. היא נותרה ללא ייצוג. מכאן פנייתה לבית משפט זה.

המסגרת המשפטית

3. חוק לשכת עורכי הדין, התשכ”א-1961 (להלן – חוק הלשכה) קובע את המסגרת הנורמטיבית לפעולתה של לשכת עורכי הדין. נקבע בו (בסעיף 109), בין השאר, כי המועצה הארצית של הלשכה רשאית, באישור שר המשפטים, להתקין כללים בכל עניין הנוגע לארגון הלשכה ופעולותיה, במידה שלא נקבעו הוראות בחוק הלשכה ובמידה שסמכות זו לא ניתנה בחוק הלשכה לשר המשפטים. בין שאר העניינים בהם הוסמכה המועצה הארצית להתקין כללים, מצויה סמכותה להתקין כללים של אתיקה מקצועית (סעיף 4)109)). בין כללים אלה מצוי כלל 27 הקובע:

“קבלת עניין שבטיפולו של אחר 27. (א) לא יקבל עורך דין, ביודעין, עניין שהוא בטיפולו של עורך דין אחר אלא אם כן עורך הדין האחר הסכים לכך בכתב, ולא יסרב עורך הדין האחר ליתן הסכמתו כאמור אלא אם כן יש לו בקשר לאותו עניין תביעות או דרישות כספיות מאת הלקוח שעדיין לא נתמלאו, ואולם לא יסרב עורך הדין האחר ליתן הסכמתו אם התמלאו תנאים אלה:

(1) הלקוח נתן ערובה מתאימה, לדעת הועד המחוזי או מי שהועד המחוזי הסמיכו לכך, להבטחת הדרישות הכספיות של עורך הדין; (2) הלקוח הסכים למסור את הנושא השנוי במחלוקת להכרעת הועד המחוזי או מי שהועד המחוזי הסמיכו לעניין זה.

(ב) התמלאו התנאים שבסעיף קטן (א)(1) ו(2), יתן הועד המחוזי היתר לעורך הדין האחר לטפל בעניינו של הלקוח”.

חוקיותה של הוראה זו מונחת להכרעתנו.

טענות העותרים

4. לטענת העותרים (בשתי העתירות) כלל 27 לכללי לשכת עורכי הדין בטל. הוא הותקן בחוסר סמכות. הוראותיו בלתי סבירות. הוא נוגד את חוק-יסוד: חופש העיסוק. הוא מטיל מגבלה בלתי חוקית על זכות היסוד של אדם להיות מיוצג על ידי עורך דין. הדרישה למתן ערובה להבטחת הדרישות הכספיות חורגת מהסמכות של מתקין הכללים. העניינים הכספיים שבין עורך דין ללקוחו הוסדרו בסעיף 88 לחוק הלשכה, ואין סמכות למועצה הארצית להתקין בעניין זה כללים. התניית מתן ההיתר בהסכמה לבוררות פוגעת בזכות היסוד להתדיין בבית משפט.

טענות הלשכה

5. לטענת הלשכה, כלל 27 לכללי לשכת עורכי הדין הוא שריר וקיים. הוא קובע נורמת התנהגות חיונית לשמירת כבודו, טהרו ורמתו של מקצוע עריכת הדין. הוא אינו עוסק ביחסים שבין עורך הדין ולקוחו, ובשאלות השכר שביניהם. הוא עוסק ביחסים שבין עורכי הדין, בינם לבין עצמם. הוא מקובל במקצועות חופשיים אחרים. הוא נועד ליצור וודאות בעת המעבר של עניין הלקוח מעורך דין אחד למשנהו. העברה זו צריכה להיעשות בדרך שתימנע פגיעה בעניינו של הלקוח ותהיה תקינה, הוגנת וחברית. ההסדר פועל, הלכה למעשה, באופן תקין, ומעניק פתרון יעיל ומהיר. לטענת הלשכה, לא קנויה לאדם בישראל זכות לייצוג משפטי, פרט למקרים מיוחדים במסגרת המשפט הפלילי. כלל 27 לכללי הלשכה מאזן באופן ראוי בין חופש העיסוק של עורך הדין לבין הצורך בשמירה על כבוד המקצוע, רמתו הראויה והגינותו. אין הוא נוגד, איפוא, את הוראות חוק-יסוד: חופש העיסוק. חוק-יסוד זה אינו חל במישרין, שכן כלל 27 לכללי הלשכה נהנה מעיקרון שמירת הדינים.

עמדת שר המשפטים

6. שר המשפטים אינו רואה מקום להגן על השארת כלל 27 לכללי הלשכה בתוקפו. לדעתו, מן הראוי הוא להבטיח כי במקרה של החלפת ייצוג תימסר לעורך הדין המעביר את הטיפול הודעה על העברת הייצוג לעורך דין אחר, וזאת כתנאי מוקדם להעברת הייצוג. בדעת שר המשפטים לפעול, בתיאום עם לשכת עורכי הדין, לגיבושו של הסדר חקיקתי שיבטיח עיקרון זה. במסגרת זו יכול שישקלו גם היבטים נוספים הנוגעים להתנהגותם האתית של עורכי הדין, בינם לבין עצמם ובינם לבין הלקוחות. הכול צריך להיעשות מתוך מגמה למנוע פגיעה באיכות הייצוג והשירות המשפטי הניתן, וכן במגמה שלא לקפח את יכולת הגביה של שכר טירחת עורכי דין, זאת ביחסים שבינם לבין עצמם.

המסגרת הנורמטיבית

7. כלל 27 לכללי הלשכה הוא ברמה נורמטיבית של חקיקת משנה. הוא מהווה פעולת שלטון (ראה בג”צ 6218/93 כהן נ’ לשכת עורכי הדין, פ”ד מט(529 (2). חוקיותה של פעולה שלטונית זו מותנית בקיום כללי המשפט המינהלי באשר לתוקפה של חקיקת משנה. חוקיותה – ולעתים חוקתיותה – של חקיקת משנה מותנית לא רק בסמכות הפורמלית להתקינה, אלא גם בסמכות המהותית לכך (ראה, למשל, ע”א 524/88 “פרי העמק” אגודה חקלאית שיתופית בע”מ נ’ שדה יעקב, מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע”מ, פ”ד מה(529 (4). חקיקת המשנה צריכה להיות סבירה. היא צריכה להיות לתכלית ראויה ופגיעתה בערכים הראויים להגנה צריכה להיות שלא מעבר למידה הדרושה. האם כלל 27 לכללי הלשכה מקיים דרישות אלה?

התכלית

8. כלל 27 לכללי הלשכה הותקן בגדרו של פרק ט’ לכללי לשכת עורכי הדין. הוא חלק מכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין. הוא נוגע ליחסים שבין “עורך הדין וחברו למקצוע”. כפי שציין בצדק בא כוח לשכת עורכי הדין, תכליתו של כלל 27 לכללי הלשכה הינה תכלית “אתית” ולא תכלית “כספית”.

ביסוד כלל 27 לכללי הלשכה מונח הרצון לשמור על מערכת יחסים הוגנת וחברית בין חברי הלשכה. תכלית זו מתיישבת יפה עם המסגרת הנורמטיבית הכללית, אשר נועדה לשמור על כבוד המקצוע (ראה סעיפים 53ו-3)61) לחוק הלשכה), ואשר באה להבטיח רמת התנהגות נאותה של עורך הדין (ראה: על”ע 18/86 פלוני נ’ ועד מחוז תל-אביב-יפו של לשכת עורכי הדין, פ”ד מא(332 ,324 (3; על”ע 15/88 פלוני נ’ פרקליט המדינה, פ”ד מג(587 ,584 (1).

תכלית זו עולה בקנה אחד עם המטרה המונחת ביסוד ההסמכה הניתנת (בסעיף 109 לחוק הלשכה) למועצה הארצית של הלשכה להתקין כללים. אכן, תכליתו הראויה של כלל 27 לכללי הלשכה אינה בהבטחת גבייתו של שכר הטירחה לו זכאי עורך הדין. עניין גביית שכר הטירחה אינו שונה מגביית כל חוב אזרחי אחר, והוא נעשה על פי כללי המשפט האזרחי. לקידום מטרה זו ניתנה לעורך דין זכות עיכוב על נכסים ומסמכים של הלקוח (סעיף 88 לחוק הלשכה). בצדק ציין בא כוח הלשכה כי כלל 27 לכללי לשכת עורכי הדין עוסק אך ביחסים שבין עורכי הדין, בינם לבין עצמם. עניין שכר הטירחה מהווה רק “‘שסתום צדק’ שנועד למנוע מקרים של פגיעה בלקוח, מתוך רצון לשמור על תקינות היחסים בין עורכי הדין”. אכן, ביסוד כלל 27 לכללי הלשכה עומד הרצון להבטיח וודאות במעבר בייצוג בין עורכי דין. הוא בא למנוע מצב בו לקוח יעביר עניינו לעורך דין אחד מבלי להודיע על כך לעורך הדין אשר הועסק על ידו תחילה. עשוי להיווצר מצב דברים, בו שני עורכי הדין מייצגים את הלקוח בו זמנית. פעולה כפולה זו עשויה לגרום נזק קשה ללקוח ולפגוע ביחסים בין עורכי הדין. תכלית זו ראויה היא. היא מצויה בגדר התכלית המונחת ביסוד ההסמכה הנתונה למועצה הארצית של הלשכה להתקין כללי אתיקה מקצועית. היא מהווה תכלית ראויה לכלל 27 לכללי הלשכה.

9. מסקנתי בדבר התכלית המונחת ביסוד כלל 27 לכללי הלשכה מייתרת את הדיון בשאלת החוקיות של התכלית לו היתה זו קידום יכולתו של עורך הדין לגבות את שכר טירחתו. אכן, אילו סברתי כי ביסודו של כלל 27 לכללי הלשכה מונחת תכלית “כספית”, וכי כל מטרתו אינה אלא ייעול גביית חוב הלקוח לעורך דינו, כי אז היה מקום לדון בשאלה הלא פשוטה, אם תכלית זו נופלת לדלת אמותיה של ההסמכה שניתנה למועצה הארצית של הלשכה להתקין כללים. אין לנו צורך לדון בשאלה זו, שכן מקובלת עלי עמדתה של לשכת עורכי הדין, לפיה התכלית המונחת ביסוד כלל 27 לכללי הלשכה היא זו הקשורה לאתיקה המקצועית הראויה ביחסים שבין עורכי דין, ולא ליכולת הגבייה הכספית של עורך הדין.

מידתיות

10. תכלית ראויה היא תנאי הכרחי לחוקיות חקיקת משנה. אין זה תנאי מספיק. תנאי הכרחי נוסף – שניתן לראותו כעומד על רגליו הוא או שניתן לראותו כהיבט של מבחן הסבירות – הוא, שחקיקת המשנה היא במידה הראויה.

חקיקת משנה הפוגעת בערכים הראויים להגנה מעבר למידה הדרושה אינה חוקית, גם אם היא נעשית לתכלית ראויה. זהו עיקרון המידתיות השולט בכל החקיקה הישראלית (ראה: סגל, “עילת היעדר היחסיות (DISPROPORTIONALITY) במשפט המינהלי”, הפרקליט לט 507 (התשנ”א); זמיר, “המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה”, משפט וממשל ב 130 ,109 (התשנ”ד)). הוא חל לעניין חוקתיות של חוק הפוגע בזכות אדם המוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 8) וחוק-יסוד: חופש העיסוק (סעיף 4). הוא חל לעניין חוקתיותו של אקט מינהלי אינדיבידואלי (ראה: בג”צ 5510/92 תורקמאן נ’ שר הבטחון, פ”ד מח(217 (1; בג”צ 987/96 יורונט קווי זהב (1992) בע”מ נ’ שרת התקשורת, פ”ד מח(412 (5; בג”צ 3477/95 בן עטיה נ’ שר החינוך והתרבות (טרם פורסם); בג”צ 4702/94 קאדם אל טאיי נ’ שר הפנים פ”ד מט(843 (3, 851). הוא חל ממילא גם לעניין חוקיותה של חקיקת משנה (ראה בג”צ 28/94 צרפתי נ’ שר הבריאות (טרם פורסם)). אכן, כל פעולת שלטון צריך שתהא מידתית. כל פעולת מינהל צריך שלא תיפגע בערכים הראויים להגנה מעבר למידה הדרושה. עמד על כך השופט זמיר, בציינו:

“המידתיות היא כלל מקובל וחשוב במדינות שונות, בענפי משפט שונים, ובכלל זה במשפט המינהלי. היא נוהגת במשפט ישראל מאז ומתמיד, בענפים שונים, לעיתים מכוח התחיקה ולעיתים מכוח הפסיקה. לאחרונה הוכרה המידתיות על ידי בית משפט זה כעיקרון שיש בו כדי להנחות ולהגביל את הרשות המינהלית בהפעלת סמכויותיה” (בג”צ 987/94 הנ”ל, בעמ’ 435).

וברוח דומה עמדתי בפרשה אחרת בצייני:

“עיקרון המידתיות מקובל, הלכה למעשה, במשפטה של מדינת ישראל. הוא מופעל בענפי המשפט השונים. בוודאי שכך הדבר לאור המעמד החוקתי שניתן לעילה זו בפסקת ההגבלה. משהוכר עיקרון זה במשפט החוקתי, אך טבעי הוא שבכך נפתח הפתח הפורמלי להכרה במבחן זה בתחומי המשפט השונים. ראש וראשון להם הוא המשפט המינהלי”(בג”צ 3477/95 הנ”ל).

עקרונות כלליים אלה – החלים על כל פעולת מינהל – חלים כמובן גם לעניין חקיקת משנה. עמד על כך השופט גולדברג בציינו:

“דרישת ‘המידתיות’ (שזכתה להכרה חוקתית בסעיף 4 של חוק-יסוד: חופש העיסוק) ה’משקפת את היחס הראוי בין אמצעי לבין המטרה’ (מדברי השופט זמיר בבג”צ 987/94…) מקבלת בענייננו מובן נוסף, והוא היחס הראוי בין האמצעים שנקבעו בתקנות לבין המטרה שבסעיף 65ב לפקודה. דהיינו, כי אין הפגיעה בחופש העיסוק על פי התקנות, עולה על הנדרש לפי האיזון (התחיקתי) שנקבע בפקודה” (בג”צ 28/94 הנ”ל).

מכאן, שהשאלה הניצבת בפנינו הינה, אם כלל 27 לכללי הלשכה – הבא להגשים תכלית ראויה – נוקט באמצעים הראויים לכך?

11. מבחן התכלית הראויה בוחן את המטרה המונחת ביסוד ההסדר השלטוני.

מבחן המידתיות בוחן את האמצעי הננקט להגשמת המטרה. “עילת המידתיות מתרכזת, איפוא, ביחס שבין התכלית לבין האמצעים להגשמתה. היא בוחנת אם האמצעים בהם נקט השלטון לשם הגשמת התכלית הראויה עומדים ביחס ראוי למטרה אותה מבקשים להגשים” (בג”צ 3477/95 הנ”ל וכן בג”צ 28/94 צרפתי נ’ שר הבריאות, פ”ד מט(804 (3, 818). מקובל בספרות (בארץ ובעולם) לחלק את מבחן המידתיות לשלושה מרכיבי משנה: ראשית, האמצעי אינו ראוי אם הוא אינו מתאים להשגת המטרה. נדרש קשר של התאמה (FIT; GEEIGNET) בין המטרה לבין האמצעי (מבחן האמצעי המתאים או האמצעי הרציונלי); שנית, האמצעי אינו ראוי אם ניתן להשיג את התכלית הראויה על ידי אמצעים אחרים, מתאימים גם הם, אשר פגיעתם בערכים ובעקרונות הראויים להגנה היא קטנה ביותר (מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה); שלישית, האמצעי אינו ראוי אם אין יחס ראוי בין התועלת לציבור לבין הנזק לפרט (מבחן המידתיות במובן הצר) (ראה בג”צ 3477/95 הנ”ל; בג”צ 4541/94 הנ”ל). מרכיב המשנה הראשון בוחן אם קיים קשר של התאמה בין המטרה לאמצעי. האמצעי השלטוני צריך להיות גזור להשגת המטרה אשר השלטון מבקש להשיגה. מרכיב משנה זה של מבחן המידתיות מתרכז בקשר הרציונלי שבין האמצעי למטרה. אך אין זה המרכיב היחיד של מבחן המידתיות. לא כל אמצעי מתאים או רציונלי להשגת המטרה, הוא אמצעי ראוי. לשם מילוי מבחן המידתיות יש לבחון – ובחינה זו מונחת בלב מבחן המידתיות – אם האמצעי השלטוני הננקט אינו פוגע בערכים הראויים להגנה מעבר למידה הדרושה. אכן, ביסוד מבחן המידתיות מונחים ערכים ועקרונות אשר השלטון חייב לכבדם, ואשר לאורם נבדקת השאלה אם האמצעי הוא מידתי ביחס למטרה. מכאן מתבקש מרכיב המשנה השני של מבחן המידתיות. מרכיב זה קובע כי האמצעי שהשלטון בוחר בו חייב לפגוע בערכים ובעקרונות הראויים להגנה במידה הקטנה ביותר, “החייט המינהלי צריך לתפור את החליפה המינהלית באופן שתהא גזורה בהתאם למטרה המנחה אותו, תוך בחירה באמצעי הפוגע פחות באדם” (בג”צ 3477/95 הנ”ל). מכאן גם מרכיב המשנה השלישי של מבחן המידתיות, על פיו האמצעי השלטוני אינו ראוי אם פגיעתו בערכים ובעקרונות הראויים להגנה היא ללא יחס ראוי לתועלת שהוא מביא להגשמת התכלית.

12. חוקיותו של אקט שלטוני מותנית איפוא בשאלה אם האמצעי השלטוני הננקט – ואשר מתאים (רציונלית) להגשמת מטרה ראויה – פוגע בערכים ובעקרונות הראויים להגנה שלא מעבר למידה הדרושה. הדרישה הינה כי המעשה השלטוני – אשר מתאים להשגת המטרה הראויה – יפגע בעקרונות ובערכים הראויים להגנה במידה הקטנה ביותר, וכי פגיעתו תהא ביחס ראוי לתועלת הצומחת מהשגת המטרה הראויה. מכאן הצורך לבחון את הערכים והעקרונות הראויים להגנה. רק מתוך התייחסות אליהם ניתן לקבוע אם האמצעי הננקט הוא מידתי. במרכזם של ערכים ועקרונות אלה עומדות זכויות האדם. אכן, מבחן המידתיות נועד להגן על זכויות האדם. עמד על כך שוורצה, בציינו:

“THE MAIN PURPOSE OF THE PROPORTIONALITY PRINCIPLE IS TO GIVE SUBSTANCE AND MEANING TO THE PROTECTION OF FUNDAMENTAL FREEDOMS” (J. SCHWARZE, EUROPEAN ADMINISTRATIVE LAW 679 (1992)).

האקט השלטוני הוא מידתי רק אם הוא מגשים את התכלית הראויה באמצעים מתאימים אשר פגיעתם בזכויות האדם היא הקטנה ביותר, ופגיעתם בזכויות האדם עומדת ביחס ראוי לתועלת שהם מביאים להגשמת התכלית. דבר זה נובע ממעמד החוקתי של זכויות האדם, אשר אקט שלטוני אינו רשאי לפגוע בה אלא אם כן הוא “לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש” (פסקת ההגבלה בחוקי היסוד בדבר זכויות האדם). דבר זה מתבקש גם מתפיסתנו הפרשנית, לפיה הגשמת זכויות האדם היא התכלית (הכללית) של כל אקט שלטוני (ראה בג”צ 953/87 פורז נ’ ראש עירית תל-אביב-יפו, פ”ד מב(329 ,309 (2; בג”צ 693/91 אפרת נ’ הממונה על מרשם האוכלוסין, פ”ד מז(749 (1). רק אם המעשה השלטוני פוגע בזכויות האדם במידה הקטנה (המתונה) ביותר, ופגיעתו בזכויות האדם עומדת ביחס ראוי (שאינו מופרז) לתכלית הראויה, ניתן לומר כי התכלית של האקט השלטוני – אשר תכליתה הכללית היא להגשים את זכויות האדם ותכליתה הספציפית היא להגשים את המטרות המיוחדות המונחות ביסודה – מוגשמת במידה הראויה. במונחים של סבירות ניתן לומר, כי מעשה שלטוני המגשים תכלית ראויה באמצעים הפוגעים בזכויות אדם מעבר למידה הדרושה, הוא בלתי סביר. הסבירות דורשת כי האמצעי השלטוני יהיה מידתי. רק כך מובטח איזון ראוי, הלכה למעשה, בין הערכים המתנגשים המונח ביסוד עיקרון הסבירות (ראה בג”צ 3477/95 הנ”ל).

13. באלו ערכים ועקרונות פוגע כלל 27 לכללי הלשכה? נראה לי כי הערך המרכזי בו פוגע כלל 27 לכללי הלשכה הוא חופש העיסוק. מן המפורסמות הוא כי חופש העיסוק הוא זכות אדם בישראל (ראה: בג”צ 1/49 בז’רנו נ’ שר המשטרה, פ”ד ב 80). בחברה דמוקרטית כישראל, חופש העיסוק הוא זכות יסוד של כל אדם (ראה: בג”צ 337/81 מיטרני נ’ שר התחבורה, פ”ד לז(353 ,337 (3; בג”צ 338/87 מרגליות נ’ שר המשפטים, פ”ד מב(114 ,112 (1; בג”צ 1452/93 איגלו חברה קבלנית לעבודות צנרת בנין ופיתוח בע”מ נ’ שר המסחר והתעשיה, פ”ד מז(610 (5). זכות זו – כזכותו של כל אזרח ותושב – זכתה למעמד חוקתי בישראל, בהיותה מעוגנת בחוק-יסוד: חופש העיסוק. (ראה בג”צ 726/94 כלל חברה לביטוחבע”מ נ’ שר האוצר, פ”ד מח(441 (5; בג”צ 4746/92 ג.פ.ס. אגרו אקספורט לטד נ’ שר החקלאות, פ”ד מח(243 (5; ע”א 239/92 “אגד” אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע”מ נ’ משיח פ”ד מח(66 (2). לחופש העיסוק שני פנים: האחד, החופש “להיכנס” לעיסוק, מקצוע או משלח יד. אקט שלטוני המונע כניסה לעיסוק, מקצוע או משלוח יד או המטיל תנאים על כניסה לעיסוק, מקצוע או משלוח יד פוגע בהיבט זה של חופש העיסוק. הפן השני של חופש העיסוק הוא החופש לפעול בגדריו של עיסוק, מקצוע או משלח יד ללא איסורים או הגבלות. אקט שלטוני המטיל הגבלות על דרך הגשמתו של עיסוק, מקצוע או משלח יד פוגע בהיבט זה של חופש העיסוק.

כלל 27 לכללי הלשכה אינו מטיל מגבלות על הכניסה למקצוע עריכת הדין.

הוא מטיל מגבלות על אופן הגשמת משלח היד. הוא פוגע בחופש העיסוק של עורך הדין (החדש, הנעבר). הוא מונע מעורך הדין אליו פונה הלקוח מלייצגו, אלא אם כן באה לכך הסכמתו של עורך הדין הקודם של הלקוח.

מניעה זו מלייצג את הלקוח פוגעת בחופש של עורך הדין לפעול בגדר משלח ידו. הוא מגביל את חופש הפעולה המקצועי של עורך הדין.

14. כלל 27 לכללי הלשכה פוגע גם באוטונומיה של הרצון הפרטי של הלקוח. אוטונומיה זו של הרצון הפרטי מהווה ערך יסוד במשפטנו. היא מעוגנת כיום בהגנה החוקתית על כבוד האדם. במיוחד מוגנת האוטונומיה של הרצון הפרטי כפי שהיא באה לידי ביטוי בחירותו של אדם לבחור לעצמו פרקליט אשר ייצגו בבית המשפט (ראה בג”צ 193/67 חביב נופל קהווג’י נ’ נציב בתי הסוהר, פ”ד כא(183 (2). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

“חירותו של כל אדם – פרי האוטונומיה של הרצון הפרטי – היא למנות לעצמו שלוח כרצונו. חירות זו היא בעלת חשיבות כאשר השלוח הוא עורך דין. חשיבות מיוחדת יש לה, לזכות זו, כאשר הפרקליט מייצג את הפרט כנגד השלטון… זכות הייצוג של עורך דין מעוגנת, בין השאר, בסעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין” (בג”צ 1843/93 פנחסי נ’ כנסת ישראל, פ”ד מט(1) .(717 ,661

חירות זו למנות עורך דין לייצוג בבית משפט חשובה היא בכל שיטת משפט.

חשיבות מיוחדת נודעת לה בשיטת משפט אדברסרית. הופעה ללא ייצוג עשויה ליצור חוסר איזון בין הצדדים, ופגיעה בתיפקודה של השיטה. “במדינה המודרנית המפותחת כאשר החקיקה מתערבת בפעולותיו היומיומיות של האדם מיום לידתו ועד יום מותו, עולה חיוניותו וחשיבותו של תפקיד עריכת הדין הן לטובת האזרח והן לטובת המדינה” (השופט עציוני בבג”צ 515/74 פלוני נ’ מפקד משטרה צבאית חוקרת, צה”ל, פ”ד כט(169 (2, 174). עמד על כך השופט חיים כהן בכל הנוגע לייצוג נאשםבהליך פלילי, בציינו:

“בעולם משפטי כשלנו, שכל ההליכים מתנהלים בו לפי סדרי דין נוקשים ובשפת המסתורין של החוק והפרוצדורה, זכותו הראשונית והיסודית של כל נאשם היא, או צריכה להיות, שהוא מיוצג על ידי מי שיודע כזו התורה ומדבר לשון הסתר” (ח. כהן, “על זכויות הנאשם”, הפרקליט כו 42 (התש”ל)).

זאת ועוד: בין עורך הדין ללקוחו קיימים יחסי אמון. עורך הדין צריך להעמיד בראש מעייניו את עניין הלקוח, תוך מניעת התחשבות בכל אינטרס אישי שלו. ללקוח צריך שיהא אמון מלא בפרקליטו. כאשר אמון זה מתערער, יש להעניק ללקוח את האפשרות להפסיק את הקשר עם עורך דינו, תוך מתן אפשרות מלאה לבחירת פרקליט חדש בלא שהדבר יגרור “סנקציה” כלשהי. עמד על כך שוורץ (SCHWARTZ) בציינו:

“THE CLIENT MUST RELY ENTIRELY ON THE GOOD FAITH EFFORTS OF THE ATTORNEY IN REPRESENTING HIS INTERESTS. THIS RELIANCE REQUIRES THAT THE CLIENT HAVE COMPLETE CONFIDENCE IN THE INTEGRITY AND ABILITY OF THE ATTORNEY AND THAT ABSOLUTE FAIRNESS AND CANDOUR CHARACTERISE ALL DEALINGS BETWEEN THEM. THESE CONSIDERATIONS DICTATE THAT CLIENTS BE GIVEN GREATER FREEDOM TO CHANGE LEGAL REPRESENTATIVES THAN MIGHT BE TOLERATED IN OTHER EMPLOYMENT RELATIONSHIPS… THE PHILOSOPHY [IS] THAT THERE IS AN OVERRIDING NEED TO ALLOW CLIENTS FREEDOM TO SUBSTITUTE ATTORNEYS WITHOUT ECONOMIC PENALTY AS A MEANS OF ACCOMPLISHING THE BROAD OBJECTIVE OF FOSTERING PUBLIC CONFIDENCE IN THE LEGAL PROFESSION (SCHWARTZ ET AL, PROBLEMS IN LEGAL ETHICS 73 (3RD ED., 1992), 73).

כלל 27 לכללי הלשכה פוגע באוטונומיה של הרצון הפרטי של הלקוח. הוא שולל ממנו את החופש לבחור בעורך דין כרצונו. פגיעה זו היא קשה במיוחד באותם מצבים – ועניינה של העותרת בבג”צ 196/94 הוא אחד מהם – בהם תוצאות כלל 27 לכללי הלשכה הוא שאדם נאלץ לפנות לבית המשפט ללא ייצוג משפטי, שכן מכוחו של הכלל נמנעת ממנו העסקתו של פרקליט כלשהו.

15. הנה כי כן, תכליתו של כלל 27 לכללי הלשכה הוא בהבטחת מערכת יחסים ראויה בין חברי הלשכה. מטרתה של מערכת יחסים זו למנוע מעורך דין חדש מלייצג לקוח בלא ידיעתו של עורך הדין שהועסק על ידי הלקוח עד כה.

בכך יובטחו הוודאות והבטחון בייצוג הלקוח. מטרתו של הכלל אינה בשכלול גביית שכר הטירחה. על רקע תכלית זו, מהו האמצעי הראוי שיש לנקוט בו לשם הגשמת תכלית זו, וכל זאת מתוך עמידה על העיקרון, כי האמצעי הננקט יפגע במידה הפחותה האפשרית כחופש העיסוק של עורך הדין (החדש, הנעבר) ובאוטונומיה של הלקוח לבחור לעצמו פרקליט כרצונו? התשובה על שאלה זו מתבקשת מאליה: האמצעי הראוי הוא בקביעת נורמה משפטית, לפיה מוטלת החובה על עורך הדין (החדש, הנעבר) – בטרם יחל בייצוג הלקוח – להודיע לעורך דינו הקודם של הלקוח, כי הוא נבחר על ידי הלקוח להמשיך בטיפול בעניין בו טיפל בעבר עורך הדין האחר. נורמה המטילה חובת הודעה מגשימה את התכלית האתית הראויה. היא מבטיחה את הוודאות באשר לייצוג הלקוח.

היא מונעת מצב דברים בו שני עורכי דין – הן עורך הדין הקודם והן עורך הדין החדש – יטפלו בעניינו של הלקוח. חובת ההודעה מעניקה לעורך הדין הראשון מידע על העסקתו של עורך דין חדש, ומאפשרת לו הפסקת הטיפול בענייני הלקוח, והעברתם לעורך הדין החדש. היא יוצרת את הוודאות הדרושה אצל עורך הדין החדש, שאין עורך דין זולתו מטפל בענייני הלקוח. היא תורמת לסילוק כל אי בהירות אצל צדדים שלישיים, כגון, רשויות השלטון, באשר לייצוגו של הלקוח.

16. אמת, כלל 27 לכללי הלשכה מגשים תכלית אתית ראויה (מבחן התכלית מתקיים). זאת ועוד: קיים קשר רציונלי של התאמה בין האמצעי הננקט בכלל 27 לכללי הלשכה לבין הגשמתה של התכלית הראויה (מרכיב המשנה בדבר הרציונליות במבחן המידתיות מתקיים). עם זאת, האמצעי הננקט בכלל 27 לכללי הלשכה להגשמת התכלית הוא מעבר למידה הדרושה (לא מתקיים מרכיב “המידה הקטנה ביותר” שבמבחן המידתיות). מרכיב זה אינו מתקיים, שכן כלל 27 לכללי הלשכה פוגע בערכים הראויים להגנה בדבר חופש העיסוק (של עורך הדין החדש) והאוטונומיה של הרצון הפרטי (של הלקוח) מעבר למידה הדרושה.

האמצעי שנבחר בכלל 27 לכללי הלשכה משיג את מטרת הכלל תוך שהוא גורם לפרט – הן לעורך הדין (החדש) והן ללקוח – נזק מעבר לנדרש להשגת התכלית הראויה. כדי להשיג את תכלית הכלל די בחובת הודעה לעורך הדין הקודם של הלקוח. אין צורך במתן הסכמתו. דרישת ההסכמה של עורך הדין הקודם – להבדיל מן החובה להודיע לו – היא מעבר לנדרש. היא זו הפוגעת בערכים המשפטיים בדבר חופש עיסוק (ושל עורך הדין) והאוטונומיה של הרצון הפרטי (של הלקוח) – שבעבר עוגנו בהלכה הפסוקה וכיום הם מעוגנים בנורמה חוקתית-על-חוקית – מעבר לנחוץ. ניתן להגשים את התכלית הראויה בדבר מערכת יחסים ראויה בין פרקליטים, תוך הבטחת הבטחון והוודאות בייצוג הלקוח בלא לדרוש את הסכמתו של עורך הדין המעביר, אלא תוך הסתפקות בהודעה אליו. דומה שחובת ההודעה נגזרת מחובתו של עורך הדין לשמור על כבוד המקצוע (סעיף 53 לחוק הלשכה) וחובתו לפעול לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות (סעיף 54 לחוק הלשכה). עם מתן ההודעה על ידי עורך הדין החדש מוטלת חובה על עורך הדין המעביר לפעול לטובת הלקוח בנאמנות ובמסירות.

במסגרת חובה זו עשויה להתעורר השאלה באלו נסיבות מוטלת עליו החובה להעביר המסמכים והנכסים שבידו – ושעליהם יש לו זכות עיכבון – לידי עורך הדין החדש (ראה על”ע 18/85 מימון נ’ הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, מחוז ירושלים פ”ד מ(2) .(525 ,517

17. אכן, במשפט המשווה לא מצאתי הוראה מקבילה לזו המצויה בכלל 27 לכללי הלשכה. לעומת זאת, ניתן למצוא למכביר הסדרים המבטיחים הגשמת יחסי האמון הדרושים בין עורכי הדין ושמירת עניין הלקוח בלא לדרוש את הסכמתו של עורך הדין המעביר, ותוך הסתפקות בהטלת חובה על עורך הדין החדש ליתן הודעה לעורך הדין הראשון על החילופים בייצוג הלקוח. כך, למשל, נקבע בכללי האתיקה של קנדה כי הלקוח רשאי לפי שיקול דעתו להפסיק קשריו עם עורך דינו. עורך הדין שהקשר עימו נפסק חייב לעשות ככל שיעלה בידו להעביר את העניין לטיפולו של עורך הדין החדש שבחר בו הלקוח, בלא יצירת קשיים. עורך הדין הנעבר חייב לבדוק לפני שהוא מקבל עליו חובת ייצוג שעורך הדין המעביר מסכים להעברה, התפטר או פוטר על ידי הלקוח.

ראוי לעורך הדין החדש לשכנע את הלקוח להסדיר את עניינו עם עורך הדין הקודם. אין בקיום חוב כספי ביחסי הלקוח עם עורך דינו הקודם כדי להפריע בעבודתו של עורך הדין הנעבר לטובת לקוחו (ראה: CANADIAN BAR ASSOCIATION, CODE OF PROFESSIONAL CONDUCT (1987), CH. XII). הסדר דומה קיים באנגליה. הלקוח רשאי להפסיק את עבודת פרקליטו בכל עת ומכל סיבה. הוא רשאי להעסיק תחתיו את מי שנראה לו. על עורך הדין החדש להודיע לעורך הדין הקודם על העברת הייצוג. אחרי מתן ההודעה וקבלת הוראות על עורך הדין הנעבר להפעיל את מלוא השפעתו לסילוק השכר המגיע לעורך הדין המעביר (ראה: PROFESSIONAL SILVERMAN, HANDBOOK OF(CONDUCT FOR SOLICITORS (2RD. ED., 1992) T. 4(1). הסדר דומה קיים באוסטרליה. כך, למשל, קובע הקוד האתי של מערב אוסטרליה כי הלקוח רשאי להחליף את עורך דינו כרצונו. עורך דין חדש המגלה כי אם יקבל עליו את הייצוג יהא הדבר כרוך בהפסקת עבודתו של עורך דין קודם אשר עסק באותו עניין, חייב להודיע על כך מיוזמתו לאותו עורך דין (ראה: LEGAL .(PROFESSIONAL CONDUCT, RULES 17.1 AND 18.4

.18 הטלת חובת הודעה לעורך הדין הקודם – במקום הדרישה לקבלת הסכמתו – הינה אמצעי מתאים להגשמת התכלית המונחת ביסוד כלל 27 לכללי הלשכה.

בהטלת חובה על עורך הדין החדש, להודיע על חילופי הייצוג לעורך הדין הקודם, מוגשמת התכלית האתית המונחת ביסוד כלל 27 לכללי הלשכה. נמנעת חוסר הוודאות וחוסר הבטחון ומובטח כי לא יהיה ייצוג כפול. תכלית זו מוגשמת תוך הפגיעה הקטנה ביותר בעורך הדין החדש ובלקוח. כל שנדרש מעורך הדין החדש הוא להודיע על הייצוג החדש. לא נמנעת מהלקוח האפשרות לבחור לעצמו פרקליט חדש כרצונו. לא נמנעת מהפרקליט החדש האפשרות להיענות לבקשת הלקוח. ודוק: גם אמצעי זה פוגע בחופש העיסוק של עורך הדין הקודם ובאוטונומיה של הרצון הפרטי של הלקוח. עם זאת, פגיעה זו היא כדין. חופש העיסוק והאוטונומיה של הרצון הפרטי אינם ערכים מוחלטים. אלה הם ערכים יחסיים. ניתן לפגוע בהם לשם הגשמתה של תכלית ראויה. תנאי הוא כי הפגיעה תהיה שלא מעבר למידה הדרושה. תנאי זה מתקיים מקום שמוטלת על עורך הדין החדש חובת הודעה לעורך הדין הקודם.

עם זאת, ייתכן וישנם אמצעים אחרים להגשמת התכלית הראויה, שגם פגיעתם שלהם בערכים המוגנים היא במידה הקטנה ביותר. לעתים קרובות ישנם מספר אמצעים הראויים כולם להגשמת התכלית. קיים לרוב “מיתחם” של אמצעים אשר ביניהם יש לבחור באמצעי הראוי. בחירה זו נתונה בידי הרשות השלטונית אשר לה הסמכות לנקוט באמצעים להבטחת המטרה. לרשות השלטונית מרחב תימרון בבחירת האמצעי הראוי (ראה: GUELPH MCKINNEY V. UNIVERSITY OF 1990] 3 S.C.R. 229, 285]). בית המשפט אינו עורך את הבחירה בין האמצעים השונים. בית המשפט בוחן אם הבחירה שנערכה על ידי הרשות השלטונית היא כדין. אין להסיק, איפוא, מפסק דיננו זה כי חובת ההודעה היא האמצעי היחיד להגשמת התכלית הראויה. זהו בוודאי אמצעי ראוי, אך יתכן והרשות השלטונית – בענייננו, זוהי המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין – עשויה להעלות אמצעים ראויים אחרים. מכיוון שאמצעים אלה לא הוצגו בפנינו, לא נביע בהם כל דעה.

19. הגענו, איפוא, לתוצאה כי כלל 27 לכללי הלשכה נגוע בחוסר מידתיות (או חוסר סבירות) ועל כן בטל. מכיוון שכך, אין לנו צורך לדון בטענות האחרות אשר העלו העותרים, כגון היעדר סמכות פונקציונלית להתקינו, וניגודו לחוק-יסוד: חופש העיסוק. ניתוחנו לענין כלל 27 לכללי הלשכה תופס במידה שווה גם לענין כלל 28 לכללי הלשכה. כלל זה קובע כי אם נודע לעורך הדין, לאחר שהחל לטפל בענין פלוני, כי הענין היה בטיפולו של עורך דין אחר, עליו לעכב את המשך הטיפול ואל לו לחדשו, אלא לאחר שימציא לו הלקוח הסכמה בכתב של עורך הדין האחר, או שנתקיימו התנאים שבסעיף 27 לכללי הלשכה. הנה כי כן, כלל 28 לכללי הלשכה אינו אלא המשכו של כלל 27. כלל 27 לכללי הלשכה דן במקרה בו נודע לעורך הדין החדש על טיפולו של עורך הדין הקודם בטרם נטל על עצמו את הייצוג, ואילו כלל 28 לכללי הלשכה חל מקום שנודע לעורך הדין החדש על קיומו של עורך דין קודם לאחר שהחל בייצוג. שוני עובדתי זה אין בו כדי לגרום לשוני בהלכה.

השיקולים שהביאו אותנו להכריז על בטלותו של כלל 27 לכללי הלשכה תופסים גם לענין כלל 28 לכללי הלשכה. למותר לציין, כי פסק דיננו עוסק בכלל 27 לכללי הלשכה ואין בו כדי להכריע במישרין בתוקפם של כללים דומים – העשויים להתבסס על תכלית שונה הפועלת בסביבה נורמטיבית שונה – הקיימים במספר מקצועות חופשיים (כגון לעניין חוקרים פרטיים (תקנה 17 לתקנות חוקרים פרטיים ושירותי שמירה (אתיקה מקצועית), התשל”ג-1972); רואי חשבון (תקנה 12)1) לתקנות רואי חשבון (התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע), התשכ”ה-1965); שמאי מקרקעין (תקנה 12)1) לתקנות שמאי מקרקעין (אתיקה מקצועית), התשכ”ו-1966); מהנדסים ואדריכלים (תקנה 12 לתקנות המהנדסים והאדריכלים (כללים בדבר התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע), התשנ”ה-1994)).

התוצאה היא, איפוא, כי אנו עושים את הצו-על-תנאי למוחלט, במובן זה שאנו קובעים כי כלל 27 לכללי הלשכה אינו מידתי (אינו סביר) ואינו חוקי, ועל כן בטל.

המשיבה (לשכת עורכי הדין) תישא בהוצאות העותרים (בבג”צ 4330/93) בסכום של 5,000 ש”ח, ובהוצאות העותרת (בבג”צ 196/94) בסכום של 5,000 ש”ח.

השופטת ט. שטרסברג-כהן

קראתי בעיון ובענין את חוות דעתו המאלפת של חברי הנשיא וכמוהו סבורה גם אני כי כלל 27 לכללי הלשכה אינו סביר ואינו חוקי וכי על כן הוא בטל. ברצוני להוסיף מספר הערות משלי:

1. בא כח לשכת עורכי הדין ציין כי הכלל עוסק אך ורק ביחסים שבין עורכי הדין בינם לבין עצמם, ותכליתו “אתית” ולא “כספית”. דבריו אלה מקובלים על הנשיא ולפיכך יוצא הנשיא מההנחה שתכליתו של הכלל ראויה היא ועובר לבדיקת סבירותו לפי מבחן המדתיות.

אין אני סבורה שהתכלית המגולמת בכלל היא “אתית” בלבד. כלל 27 מתיימר לעסוק רק ביחסים שבין עורכי הדין לבין עצמם בהקשר להעברת טיפול מעורך דין אחד לרעהו אבל הוא עוסק הלכה למעשה בהבטחת שכרו של עורך הדין המעביר. יטען הטוען כי התכלית היא העברת טיפול מסודרת מעורך-דין לרעהו והשאר הוא אמצעי להשגתה. בא הכלל וטופח על פני הטענה, מתוכו עולה כי האמצעי הפך תכלית והתכלית התגמדה למולו.

קריאת הכלל על כל מרכיביו מעלה בברור כי תכלית הכלל, או למצער אחת מתכליותיו היא, הסדרת שכר טרחתו של עורך הדין. אילו היתה התכלית, שמירה על יחסים אתיים בין עורכי הדין בקשר להעברת הטיפול, לא היה מקום לטרוח ולנסח כלל המכיל מרכיבים שבכל אחד מהם ובכולם יחד מתקיימים סממנים ברורים של שכלול אמצעי גביית שכר טרחתו של עורך הדין המעביר את הטיפול. במה דברים אמורים? הכלל דורש את הסכמת עורך הדין להעברת הטיפול לאחר. הוא נותן בידי עורך הדין הראשון זכות סרוב אם לא הוסדר ענין שכר טרחתו. הוא יוצר מנגנון להבטחת שכר טרחתו על ידי הטלת חובה על הלקוח לתת ערובה לשביעות רצון של הועד המחוזי להבטחת הדרישות הכספיות של עורך הדין והוא מחייב את הלקוח להיזקק להכרעת הועד המחוזי. עורך הדין האמור לקבל את הטיפול אינו ממלא כל תפקיד במערכת “אתית” זו. עליו, אין הכלל מטיל חובות כלפי חברו. הוא רק מנוע מלקבל את הטיפול ללא היתר הלשכה, שיינתן לאחר מילוי התנאים הנ”ל. הכלל מטיל חובות על הלקוח שאיננו נמנה על עורכי הדין החייבים בכללי האתיקה. הוא מכפיף את הלקוח לבוררות חובה, צעד בלתי שגרתי במיוחד כשמדובר בצד “זר”. הוא יוצר מצב של חסימת הדרך לבית משפט בפני הלקוח, הסדר העלול להחשב כנוגד את תקנת הציבור (ראה:

ע”א 3033/93 י’ לוין נ’ א. לוין ואח’, פ”ד מח(862 (2 בעמ’ 874-5). כלל שכל מרכיביו הם כמפורט לעיל, אינו מגלם תכלית של שמירה על כללי אתיקה בין עורכי דין או, אינו מגלם רק תכלית זו. אין בדעתי להדרש לשאלה אם כלל מכללי האתיקה המיועד לקידום יכולתו של עורך דין לגבות את שכרו מלקוחו, הוא כלל חוקי אם לאו. די לי בכך שאומר, כי גם אם חוקי הוא – וספק בעיני אם כך הדבר לפי ההסמכה להתקנת הכללים – פסול הוא מחמת היותו לוקה בחוסר סבירות ומחמת פגיעתו מעל לנדרש בזכויות יסוד חשובות של הלקוח ושל עורך הדין השני. הרחיב על כך חברי הנשיא ולא אוסיף. כאן ראוי לציין, כי אין כל ספק שעורך הדין שטיפל בלקוח ונתן לו את שרותיו, זכאי לשכר טרחתו. עם כל הכבוד וההערכה לציבורי עורכי הדין וליחידיו, לא רצוי שיווצר מצב המאפשר לעורכי דין “לקחת” זה מזה לקוחות בקלות בלתי נסבלת וללא חובה כלשהי כלפי עורך הדין ממנו עבר הטיפול. יש ליצור נורמות התנהגות ולהטיל חובות על עורכי הדין המקבלים טיפול בלקוח שטופל על ידי עורך דין אחר, באופן שלא יווצר מצב שעורך דין ממשיך לטפל בענין שחברו החל לטפל בו ויהנה מפרי עמלו מבלי שמוטלת עליו חובה כלפיו. השאלה היא אם הדרך להבטחת השכר באמצעות כלל 27 היא לגיטימית.

2. אין ספק, כי נדרש הסדר נאות כדי לאפשר העברת טיפול מעורך דין אחד לרעהו לפי דרישת הלקוח ויש לדאוג להעברה “חלקה” של הייצוג. בהקשר זה ראוי להזכיר את סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין הנותן בידי עורך דיןזכות עכבון על המסמכים והחומר הנוגעים לענין שהיה בטיפולו, כל עוד לא הוסדר נושא שכר טרחתו. יתכן ובגלל זכות זו, היוצרת קשיים בהעברת התיק בצורה מסודרת מעורך דין אחד למשנהו, מצאה המועצה הארצית לנכון להתקין את כלל 27 שבו דאגה גם לקדום יכולתו של עורך הדין לגבות את שכר טרחתו ובאופן כזה לשחרר את המסמכים מן העיכבון. קל לקבוע כי די בהודעה לעורך הדין כדי שניתן יהיה להעביר את הטיפול ממנו לעורך דין אחר; קשה יותר לדאוג להעברה אפקטיבית של הייצוג והטיפול, אם התיק והמסמכים יישארו אצל עורך הדין הקודם. לפיכך, ראוי שהנושא יוסדר בצורה הולמת, בכללים שיקבעו נורמות בין עורכי הדין לבין עצמם, שיפעלו האחד כלפי רעהו בהגינות ובקולגיאליות, מבלי לפגוע האחד בזכויות רעהו ומבלי לפגוע בזכויותיו של הלקוח ובזכותו של עורך הדין המעביר, לשכר טרחה, שייגבה בדרך לגיטימית.

כלל 27 אינו מצליח בכך. יש לקוות שהמופקדים על נושא זה ימצאו דרך נאותה להסדירו בצורה ראויה לטובת כל הנוגעים בדבר.

השופט ג. בך

מצטרף אני לפסק דינו של חברי הנכבד הנשיא ברק, ולמסקנתו כי כלל 27 לכללי לישכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ”ו-1986, הינו בטל.

ברצוני רק להוסיף להנמקת חברי שתי הערות:

א) בפסק דיננו בעל”ע 18/85 מימון נ’ הועד המחוזי של לישכת עורכי הדין פ”ד מ(525 ,517 (2, שהוזכר בפסק דינו של הנשיא, קבענו, כי:

“כאשר נוצר מצב, שבו הזכות הפורמלית לעיכבון מסמכים עומדת בעליל בסתירה למילוי חובת הנאמנות כלפי הלקוח, אזי על עורך הדין לתת עדיפות לחובה אחרונה זו”.

נראה, כי קביעה זו, אשר על פיה גוברת הנאמנות ללקוח בנסיבות הראויות אף על זכות כללית של עורך הדין המעוגנת בדין, תומכת במידה רבה במסקנתנו, כי כלל 27 אינו יכול לעמוד.

ב) בהתייחסו לגורם המידתיות שבפגיעה בערכי יסוד שנעשית להשגת מטרה ראויה, קובע חברי הנשיא, בין היתר:

“חוקיותו של אקט שלטוני מותנית איפוא בשאלה אם האמצעי השלטוני הננקט – ואשר מתאים (רציונלית) להגשמת מטרה ראויה – פוגע בערכים ובעקרונות הראויים להגנה שלא מעבר למידה הדרושה. הדרישה הינה כי המעשה השלטוני – אשר מתאים להשגת המטרה הראויה – יפגע בעקרונות ובערכים הראויים להגנה במידה הקטנה ביותר, וכי פגיעתו תהא ביחס ראוי לתועלת הצומחת מהשגת המטרה הראויה.”

לעניין קביעה זו, המקובלת עלי, ברצוני אמנם להזכיר שוב דבר שהדגשתי בפיסקאות 14-11 לחוות דעתיבע”א 6821/93, רע”א 1908/94 ורע”א 3369/96, בנק המזרחי המאוחד בע”מ ואח’ (טרם פורסם), והוא שקיימת חזקה לטובת הלגיטימיות של הוראת חוק שנתקבל בכנסת, או של חקיקת משנה מאת רשות מוסמכת, עד שלא שוכנע בית המשפט בהיפוכו של דבר. הבהרתי בפיסקא 13 לחוות דעתי הנ”ל, כי חזקה זו יפה גם לעניין שאלת המידתיות. מי שטוען, כי הפגיעה בערך יסוד או בעקרון בסיסי אינה עומדת “ביחס ראוי לתועלת הצומחת מהשגת המטרה הראויה”, קרי שניתן היה להשיג את אותה מטרה תוך פגיעה בערכים במידה קטנה יותר, חובה עליו לשכנע את בית המשפט בנכונות עמדתו זו. אם אחרי שמיעת הראיות והטיעונים נשאר בית המשפט בספק לעניין אותה שאלה, אם אכן פוגעת ההוראה (שחוקיותה נתקפת) בערכי יסוד “במידה הקטנה ביותר”, ואין הוא בטוח שמא לא ניתן למצוא פתרון חלופי להשגת המטרה הראויה הפוגע פחות בעקרון המוגן, אזי אין עליו לפסול את ההוראה.

רק אם נראה לבית המשפט בעליל, כי ההוראה פוגעת בזכות הבסיסית בצורה דיספרופורציונאלית להשגת המטרה הרצויה, וכי מתבקש ממש פתרון חלופי למימוש אותה מטרה אשר כרוך בפגיעה פחותה במידה משמעותית, תהיה הצדקה להכריז על אותה הוראה כבטלה בשל נימוק זה.

אולם במקרה הנדון נחה דעתי, כי רשאי בית המשפט להשתכנע, על סמך הנימוקים העניינים שפורטו על ידי חבריי, כי אכן פוגע כלל 27 לכללי הלישכה מעבר למידה הראויה בזכויות היסוד של הלקוחות ושל עורכי דין אחרים, וכי מן הדין איפוא לראותו כבטל.

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.

ניתן היום, ל’ תשרי התשנ”ז (13.10.96).

Switch to mobile version