Search
לחיפוש מתקדם


רע"פ 1127/93 מדינת ישראל - נגד - יוסי קליין רונן צרור דני דור חברת "חדשות" עתון יומי בע"מ בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים לפני השופטים ד' לוין, א' מצא, מ' חשין פ ס ק - ד י ן ..

רע”פ 1127/93

מדינת ישראל

נגד

1. יוסי קליין
2. רונן צרור
3. דני דור
4. חברת “חדשות” עתון יומי בע”מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

[30.5.94, 2.11.93]

לפני השופטים ד’ לוין, א’ מצא, מ’ חשין

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 18.1.93 בע.פ. 27/90 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא י’ גלעדי והשופטים י’ גולדברג ו-ג’ קלינג

עו”ד נ’ בן-אור – בשם המבקשת
עו”ד ש’ ליבליך – בשם המשיבים

פ ס ק – ד י ן

השופט מ’ חשין

בתחילה היתה “פרשת האוטובוס בקו 300″, ולימים נתגלגלו הדברים ב”פרשת השב”כ”. זו-גם-זו עלו השתיים ובאו לפני בית המשפט העליון, בתחילה בבג”צ 428/66 ברזילי נ’ ממשלת ישראל, פ”ד מ(505 (3, ולאחריו בבג”צ 6163/92 ,6177/92

עיקרי העובדות שלעניין

2. היה זה ביום 12 באפריל 1984, שקבוצה של ארבעה מחבלים חטפה אוטובוס של “אגד” בקו 300, ואיימה על חיי הנוסעים בו. כוחות הבטחון עצרו את האוטובוס בחבל עזה, וממחרת היום עם שחר פרצו אנשי הבטחון אלתוכו. שניים מן המחבלים נהרגו במקום, ואילו שני הנותרים הוכו בידי החיילים להממם – מחשש שיפעילו מיטען נפץ שהיה ברשותם – ולאחר מכן הורדו מן האוטובוס. עם הוצאתם מן האוטובוס ובדרכם אל שדה חיטה סמוך, ניצפו המחבלים כשהם מובלים בידיהם של כוחות הבטחון. מאוחר יותר נמסר כי מתו. לא נמסר – כפי שנודע לימים – כי השניים הומתו בעודם במשמורת אנשי הבטחון.

העניינים הסתבכו והלכו (מרחיב עליהם דיבור דו”ח “ועדת קרפ”, מוצג נ/1), עד ששר הבטחון דאז, מר משה ארנס, החליט לעשות שימוש בסמכותו על-פי סעיף 537 לחוק השיפוט הצבאי, תשט”ו-1955, ומינה ועדת חקירה עליה הוטל “לקבוע את העובדות בקשר לסיבת מותם של המחבלים, להסיק מסקנות ולהמליץ המלצות, לרבות מסקנות והמלצות בתחום האישי”.

3. ביום 27 באפריל 1984 נתפרסמה בעתון “חדשות” הידיעה הבאה:

“שר הבטחון מינה ועדת חקירה בפרשת האוטובוס החטוף שר הבטחון, משה ארנס, מינה אתמול ועדת חקירה לחקור את נסיבות מותם של שני מחבלים, שהורדו מהאוטובוס שנחטף לפני שבועיים בדרך לאשקלון. בראש הועדה עומד האלוף (מיל.) מאיר, ששימש עד לפני זמן קצר כמבקר מערכת הבטחון. הוועדה תחקור את האירועים, שהיו בשעתיים שלאחר השתלטות חיילי צה”ל על האוטובוס החטוף. כזכור, פירסמו עיתונים במערב, על סמך עדויות של עיתונאים ישראליים שהיו במקום, ששניים מהמחבלים נראו בחיים כשהורדו מהאוטובוס. דובר שר הבטחון אומר אתמול, שמסקנות הוועדה יפורסמו לאחר שיוגשו לשר הבטחון.”

ידיעה זו נתפרסמה בלא שהובאה קודם לכן לידיעתו של הצנזור, ועל כך הועמדו המשיבים לדין (הם ומר עמוס שוקן, אשר זוכה בערכאה ראשונה וזיכויו על עומדו הוא עומד). וזה דברו של כתב האישום (סדר הנאשמים בו הוא זה: מר עמוס שוקן – נאשם מס’ 1; מר יוסי קליין – נאשם מס’ 2; מר רונן צרור – נאשם מס’ 3; מר בני דור – נאשם מס’ 4; וחברת “חדשות” עיתון יומי בע”מ – נאשמת מס’ 5):

“כתב אישום הנאשמים הנ”ל מואשמים בזאת כדלקמן:

א. העובדות:

1. הנאשם מס’ 1 הינו מנהל בחברת ‘חדשות’ עתון יומי בע”מ (להלן ‘חדשות’).

2. הנאשם מס’ 2 הינו העורך הראשי של עתון ‘חדשות’.

3. הנאשם מס’ 3 הינו עורך יום בעתון ‘חדשות’.

4. הנאשם מס’ 4 הינו עורך לילה בעתון ‘חדשות’.

5. בתאריך 2.3.84 לפני תחילת הופעת העתון ‘חדשות’ הוזמן הנאשם 2 למשרדי הצנזורה ושם נמסר לו הצו לפי תקנה 97 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945 המחייבים את העתון ועורכיו להגיש לביקורת מוקדמת של הצנזורה, כל חומר לפי רשימת הנושאים המצורפים לצו, ביניהם לפי פיסקה 1, ד(27) בנושא ועדות חקירה לסוגיהן.

(רשימת הנושאים עפ”י הצו ואשור קבלתו ע”י נאשם 2 בשם עתון ‘חדשות’ רצ”ב לכתב האשום ומהווים חלק בלתי נפרד הימנו).

6. בתאריך 26.4.84 מספר ימים לאחר שהותקף אוטובוס אגד בדרכו לאשקלון ע”י חוליית מחבלים פנה דובר שר הבטחון מר נחמן שי לנאשם מס’ 2 ודווח לו על פגישת ועדת העורכים עם שר הבטחון באותו יום, בה הסביר שר הבטחון את רצונו באי פרסום הידיעה על מינוי ועדת חקירה בראשות מר זורע לבדיקת נסיבות הריגתם של המחבלים כנובע מחשש לחייהם של ארבעת שבויינו המוחזקים בידי ארגוני המחבלים של נאיף חוואתמה ואחמד ג’יבריל.

7. בתאריך 26.4.84 בשעה 2100 אף התקשר מר בני הר נוי ממשרדי הצנזורה לעתון ‘חדשות’ וציין שוב שכל חומר הנוגע לארוע הפגוע באוטובוס ותוצאותיו כולל ציטוט מקורות זרים בנושא חייב הגשה לצנזורה מוקדמת.

8. בתאריך 26.4.84 בשעה 2230 התכנסו הנאשמים 1-4 והחליטו לפרסם ידיעה על החלטת שר הבטחון למנות ועדת חקירה לבדיקה באם היתה חריגה בפעולות כוחות הבטחון בטפול במחבלים וזאת בניגוד לפניית שר הבטחון ומבלי להביא הנושא בפני צנזורה מוקדמת עפ”י הדין.

9. בתאריך 27.4.84 הופיע עתון ‘חדשות’

גליון מס’ 46 ובו פורסמה הכותרת ‘פרשת האוטובוס החטוף, הוקמה ועדת חקירה לבדוק איך נהרגו המחבלים’ ובעמ’ 3 מופיעה ידיעה תחת הכותרת: ‘שר הבטחון מינה ועדת חקירה בפרשת האוטובוס החטוף’.

10. הידיעות הנ”ל לא הוגשו לצנזורה מוקדמת כמתחייב מהצו ומהרשימה המצורפת אליו, ובניגוד להוראת הצנזורה כאמור לעיל.

ב. הוראת החיקוק לפיה מואשמים הנאשמים:

פרסום חומר בנושא המחייב צנזורה מוקדמת ללא הבאתו לצנזורה, עבירה לפי תקנה 97 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945.”

כמפורש בסופו של כתב האישום, הועמדו המשיבים לדין בעבירה של “פירסום חומר בנושא המחייב צנזורה מוקדמת ללא הבאתו לצנזורה”, והיא עבירה כמוגדר בתקנה 97 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945.

4. בבית משפט השלום ישבה לדין כב’ השופטת אסתר קובו, ולאחר שמיעת הראיות החליטה – בפסק-דין ארוך ומנומק בפרוטרוט – להרשיע את המשיבים כהאשמתם (ולזכות את מר שוקן). המשיבים לא השלימו עם הרשעתם בדין, ובערעור לבית המשפט המחוזי נהפכה הקערה על פיה והמשיבים זכו בזיכוי מן העבירה בה הורשעו. המדינה לא נתרצתה לקבל את הזיכוי בדין, ומכאן בקשתה לרשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בהסכמת באי-כוח בעלי-הדין דנו בבקשה כבערעור.

5. עד שהגיע הערעור לשמיעה לפנינו (ובעצם – אף לפני הכרעת הדין בבית המשפט המחוזי) נתחוללו שינויים מפליגים בנושא הצנזורה, עם פירסומו של צו בחתימת הצנזור הראשי. צו זה שינה לחלוטין את פני המפה המשפטית, והפך את הדיון המשפטי בענייננו לתיאורטי ככל שהמדובר הוא בדין לעתיד-לבוא. עוד יש להוסיף, כי עתון “חדשות” חדל מהופיע, והמשיבים – למותר לומר – אינם עוד במקומם. שאלנו, איפוא, את באת-כוח המדינה המערערת, סגן בכיר לפרקליט המדינה, עורכת-הדין נ’ בן-אור, אם לרקע כל אלה נכון הוא שנעסיק עצמנו בשאלה שאין בה, לכאורה, כל פועל-משפטי, ואם לא יהיה זה ראוי כי זיכוי המשיבים יעמוד על עומדו.

תשובתה של הגב’ בן-אור היתה כי עניינה של המדינה בערעור אינו אלא בפתרונן של שאלות משפטיות אחדות, אשר הועלו לשיקולו של בית המשפט המחוזי ואשר הוכרעו בניגוד לטיעוני המדינה. הכרעתו של בית המשפט המחוזי, כך סוברת המדינה, השלכותיה הן מרחיקות-לכת – הרבה אל-מעבר לעניין הנדון לפנינו – ועניינה של המדינה הוא דווקא באותן השלכות, בהן ולא בהרשעת המשיבים שלפנינו. מצאנו טעם בדברים אלה של באת-כוח המדינה, ונחזור עוד אליהם בסוף פסק הדין.

6. בית המשפט המחוזי, מפי כב’ השופט גבריאל קלינג, פרש על שולחנו ארבע שאלות משפטיות, ואלו הן:

1. שאלת תוקפה של תקנה 2)3) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, ונושא החובה המשפטית לפרסם צווים היוצאים מלפני הצנזור;

2. צווי הצנזור המוצאים מכוח תקנה 97 לתקנות ההגנה, האם יש לראות בהם “תקנה בת-פועל תחיקתי” (המתחייבת בפירסום ב”רשומות”)?

3. שאלת סמכותו של הצנזור לאצול מסמכותו לאחרים, והאם בנסיבות העניין שהוכחו אצל הצנזור מסמכותו;

4. האם יש לבחון את דרישת הצנזור – כי יינתן לו לבחון ידיעות קודם פירסומן – במיבחן “הוודאות הקרובה” (קרי: הקירבה לוודאות)?

על כל אחת משאלות אלו השיב כב’ השופט קלינג מה שהשיב, אך מסתבר ששני שופטי המותב האחרים – סגן הנשיא י’ גלעדי וכב’ השופט י’ גולדברג – הסכימו עימו אך להכרעותיו בשתי השאלות הראשונות, ואילו באשר לשאלה השלישית ולשאלה הרביעית קבעו, כי אין הם מוצאים צורך להביע דעתם עליהן ו”נשאירן לעיון בשעת הצורך”. אכן, שתי השאלות הראשונות עמדו במרכז הדיון, והמדינה כיוונה חיציה בעיקר אל הכרעותיו של בית המשפט בהן. אף אנו נלך באותה דרך, ונרכז דברינו אך באותן שתי שאלות. המעיין יבחין כי שתי השאלות כאחת עניינן בפירסום ובחובת פירסום של צווים הניתנים מכוח תקנות ההגנה, אם כי משתי זוויות-ראות שונות. ואמנם, עיקר דברינו יהיה בנושא פירסומה של חקיקת-מישנה ובשאלות נילוות לה.

לשאלת תוקפה של תקנה 2)3) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945,

ולנושא החובה לפרסם צווים שמוציא הצנזור

7. עד שנגיע לבדיקתה של השאלה לגופה, מחובתנו להקדים ולומר דברים אחדים על דברי-החוק שלעניין. מקור סמכותו של הצנזור לדרוש הגשת חומר לצנזורה לפני פירסומו יימצא בתקנה 97 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (תקנות ההגנה), הקובעת וזו לשונה:

“POWER TO 97. (I) THE CENSOR MAY BY ORDER, REQUIRE REQUIRE THE PROPRIETOR, EDITOR, SUBMISSION PRINTER OR PUBLISHER OF ANY OF MATTER PUBLICATION, OR THE PROPRIETOR FOR OR MANAGER OF ANY PRINTING PRESS CENSORSHIP OR PRINTING BUSINESS, OR THE BEFORE AUTHOR OF, OR ANY PERSON ABOUT PUBLICATION TO PRINT OR PUBLISH, ANY MATTER, TO SUBMIT TO THE CENSOR BEFORE PRINTING OR PUBLISHING ANY MATTER INTENDED FOR PRINTING OR PUBLISHING. (2) ANY SUCH ORDER MAY BE GIVEN EITHER GENERALLY OR IN RESPECT OF ANY PARTICULAR SUB- JECT OR CLASS OF SUBJECT, AND, IN THE CASE OF A PUBLICATION PUBLISHED AT REGULAR OR IRRE- GULAR INTERVALS, MAY BE GIVEN IN RESPECT OF ANY PARTICULAR ISSUE OR CLASS OF ISSUES OR OF ALL ISSUES FOR A SPECIFIED PERIOD. (3) ANY PERSON WHO CONTRA- VENES AN ORDER UNDER THIS REGU- LATION SHALL BE GUILTY OF AN OFFENCE AGAINST THESE REGU- LATIONS.”

בעשותו שימוש בסמכותו זו הקבועה בתקנה 97 לתקנות ההגנה, הכין הצנזור רשימת נושאים הטעונים ביקורת מוקדמת של הצנזורה, ואלה הועלו על הכתב במיסמך שכותרתו היא “רשימת הנושאים הטעונים ביקורת מוקדמת של הצנזורה” (מוצג ת/2). בתחילתו של המיסמך אומר החותם עליו (הצנזור הראשי) כך:

“בתוקף סמכותי הנני מעביר לידיכם לוטה את רשימת הנושאים אשר כל חומר עליהם, או בקשר אליהם, המיועד לפירסום, חייב להיות מוגש, לפני הפירסום, לשם ביקורת מוקדמת של הצנזורה.”

למיסמך זה מצורפים נספחים אחדים, ובהם פירוט של נושאים הטעונים צנזורה קודם פירסומם. בין שאר הנושאים יימצא (בפיסקה 27 למיסמך) נושא “ועדות חקירה לסוגיהן”. בית משפט השלום קבע בפסק דינו כי לנאשם מס’ 2, יוסי קליין, נמסרה רשימת הנושאים האמורה, וכי שאר הנאשמים ידעו על קיומה של הרשימה ועל צו הצנזור. בית המשפט המחוזי מקשה על קביעת-עובדות זו, אך בשים לב להכרעתו המשפטית – אשר על-פיה פסולה פעולת הצנזור מכל-וכל – אין הוא רואה צורך להתעמק בה ולהופכה על-פיה. אשר לנו, נצרוף את השאלה המשפטית מסיגיה, ונניח להלן כי מדברים אנו במערכת-עובדות בה מסר הצנזור בידו של פלוני צו אישי הדורש ממנו להגיש לצנזורה חומר לפני פירסומו ברבים (מטעם זה אף לא נתעמק בשאלה אם מערכת עתון “חדשות” הוזהרה באורח מפורש ומפורט – בסמוך עובר לפירסום – כי לא תפרסם דבר בנושא הפרשה, אלא-אם-כן יועמד הפירסום המיועד לצנזורה מוקדמת).

8. המערכת העובדתית הנתונה היא איפוא זו: הצנזור מוסר בידיו של פלוני צו ובו דרישה כי פלוני יגיש לצנזורה מוקדמת חומר המיועד לפירסום. השאלה הנשאלת היא, אם צו זה מחייב פירסום ב”רשומות”. שאלה זו – כניתוח הדברים בפסק דינו של בית המשפט המחוזי – שתי שאלות-מישנה בה, ואלו הן: השאלה האחת היא, שאלת החובה העקרונית לפרסם ב”רשומות” צווים המוצאים מכוח סמכויות שבתקנות ההגנה. זו השאלה הראשונה שבית המשפט המחוזי הניח על שולחנו. השאלה השניה היא, אם אותו צו שהוציא הצנזור יש לראות בו צו בן-פועל תחיקתי, המחייב פירסומו ב”רשומות” על-פי השקפתו של בית המשפט המחוזי.

ענייננו עתה הוא בשאלה הראשונה. בית משפט השלום קבע כי תקנות ההגנה פוטרות מחובת פירסום צווים הניתנים מכוחן, ובכלל אלה צווים כצו שהוציא הצנזור. בית המשפט המחוזי סבר אחרת, שלדעתו אין תקנות ההגנה פוטרות מחובת פירסום כגירסת בית משפט השלום. השאלה הנשאלת היא, איפוא, אם צווים המוצאים מכוח תקנות ההגנהפטורים הם, על דרך העקרון, מפירסום ב”רשומות” – כקביעת בית משפט השלום וכטענת המדינה – או שמא אין הדין כן ואין פטור מפירסום, כהכרעת בית המשפט המחוזי?

9. הכל מסכימים כי על-פי תקנות ההגנה במקורן לא חלה חובת פירסום על חקיקת מישנה שהוצאה מכוח תקנות ההגנה. בעת שתקנות ההגנה הותקנו – בשנת 1945 – היתה זו הוראת סעיף 20 לפקודת הפירושים, INTERPRETATION ORDINANCE, 1945) 1945), שחייבה פירסומן של תקנות בנות-פועל תחיקתי (“REGULATIONS HAVING LEGISLATIVE EFFECT”) ב”רשומות” (הוראת סעיף 20 לפקודה משנת 1945 נתגלגלה כיום בהוראת סעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש]). והנה, תקנה 2)3) לתקנות ההגנה החילה על חקיקתמישנה מכוחתקנות ההגנה – “EMERGENCY LEGISLATION” כהגדרתה בתקנה 1)3) לתקנות ההגנה – את פקודת הפירושים, 1945, אך הוציאה מפורשות מכלל תחולה את הוראת סעיף 20 לאותה פקודה:

(1) “APPLICATION 3. OF THE INTER- PRETATION (2) THE PROVISIONS OF ORDINANCE THE INTERPRETATION ORDI- NANCE, 1945, OTHER THAN… OF SECTIONS 20… SHALL APPLY, SAVE AS OTHERWISE PROVIDED, TO ALL EMERGENCY LEGISLATION AND, FOR THE PURPOSES OF SUCH APPLI- CATION, REGULATIONS MADE UNDER THE ORDER IN COUNCIL SHALL BE DEEMED TO BE ORDINANCES.”

צירוף הדברים אלה-אל-אלה ילמדנו, כי חקיקת-מישנה מכוחן של תקנות ההגנה (ובעצם: גם צווים פרטניים, כהגדרתה של “תחיקת שעת חירום” בתקנה 1)3) לתקנות ההגנה) נפטרה מחובת פירסום ב”רשומות”, בניגוד לחקיקת-מישנה אחרת שתוקפה לא היה אלא מיום פירסומה כדבר סעיף 20 לפקודת הפירושים, 1945 (כיום – סעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש]).

על כל אלה אין חולק, וכך היה עד קום המדינה.

10. סעיף 10 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש”ח-1948, קבע חובת פירסום ב”רשומות”, וזו היתה לשונו במקורו, בפיסקאות (א) ו-(ג) בו:

“עתון 10. (א) כל פקודה תקבל תוקף ביום רשמי פרסומה בעתון הרשמי, בלתי אם נקבע בה כי תקבל תוקף בתאריך מוקדם או מאוחר מיום הפרסום. תאריך העתון הרשמי נחשב כתאריך הפרסום.

(ב) ….

(ג) הוראות סעיף זה חלות גם על תקנות ותקנות-לשעת-חרום.”

נמצא לנו, איפוא, כי סעיף 10(ג) – בניגוד להוראת סעיף 2)3) לתקנות ההגנה – מחייב פירסומה של חקיקת מישנה ב”רשומות” (באותה עת – “העתון הרשמי”), ומאליה נשאלת שאלה מה היחס בין הוראת תקנה 2)3) לתקנות ההגנה לבין הוראת סעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, שראשונה פוטרת מפירסום ואחרונה מחייבת פירסום. שאלה זו עלתה להכרעה בבג”צ 220/51 ג’מאל אסלאן ואח’ נ’ המושל הצבאי של הגליל, פ”ד ה 1480, ואמר בעניינה השופט שרשבסקי (על דעתם של השופטים חשין ואגרנט):

“הסעיף 10 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש”ח-1948… נמצא כתוב באותו פרק של הפקודה הנושא את הכותרת ‘חקיקה’. מתוך זה ומתוך הדבק-הדברים עם יתר הסעיפים שבפרק הזה, יש ללמוד שהתקנות עליהן מדובר בסעיף 10(ג)הנ”ל פירושן אותן תקנות שיש בהן משום מעשה חקיקה, כלומר תקנות בעלות כוח לגיסלטיבי. תקנות כאלה לא תקבלנה, איפוא, תוקף אלא אם פורסמו בעתון הרשמי (כעת ב’רשומות’).

לעומת זאת נובע מן התקנה 2)3) לתקנות ההגנה, 1945, שהנן חוק שהיה קיים בארץ-ישראל ביום ה’ באייר תש”ח, כי תקנות הניתנות על סמך תקנות ההגנה, גם אם הן בעלות אופי לגיסלטיבי, אין צורך לפרסמן בעתון הרשמי, כי הרי לפי תקנה 2)3) הנ”ל לא יחול על תקנות כאלה הסעיף 20 לפקודת הפירושים, 1945, הדורש את הפרסום הנ”ל בעד כל תקנה בעלת כוח לגיסלטיבי.

בסתירה הזאת בדבר הצורך בפרסום הנ”ל, שבין תקנה 2)3) לתקנות ההגנה לבין הסעיף 10(א) ו-(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש”ח- 1948, עדיפות הוראות הסעיף 10(א) ו-(ג) הנ”ל (ר’ סעיף 2(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט (הוראות נוספות), תש”ח-1948). על סמך הוראות הסעיף 10(א) ו-(ג) הנ”ל – ולא לפי הסעיף 20 לפקודת הפירושים עליו הסתמך ב”כ המבקשים – אין, איפוא, תוקף לתקנה בעלת אופי לגיסלטיבי גם אם היא ניתנה על סמך תקנות ההגנה אלא אם פורסמה ב’רשומות’.”

במלה אחת: מאז קום המדינה אבדה ואיננה הוראת תקנה 2)3) לתקנות ההגנה, ככל שהיה בה לפטור תקנות בנות-פועל תחיקתי מפירסומן ב”רשומות”. לשון אחר: חקיקת מישנה הנעשית מכוח תקנות ההגנה טעונה פירסום ב”רשומות” – כמוה ככל חקיקת מישנה – שאחרת לא תיכנס לתוקף ולא תהיה בת-פועל משפטי.

11. הילכת אסלאן הכבידה על הממשלה לא במעט, גם לעבר גם לעתיד. אשר לעבר, נמצא לה לממשלה לפתע, כי “תחיקת חירום” שנעשתה במשך שנים לא תפשה כלל – הואיל ולא פורסמה ב”רשומות”; ואשר לעתיד, הממשלה לא מצאה כי תוכל לעמוד בנטל פירסומה של חקיקת חירום ב”רשומות”, כפי שנדרש מהילכת אסלאן. לא יצאו איפוא אלא ימים מעטים מאז נקבעה ההלכה – פסק הדין ניתן ביום 30 בנובמבר 1951 – וביום 10 בדצמבר 1951 נתפרסמו תקנות שעת חירום (קיום תוקפן של הוראות), תשי”ב-1951 (קה”ת לשנת תשי”ב, 286). תקנות אלו קבעו, בעיקרן, כי “כל הוראה בחוק המאפשרת התקנת תקנות ללא פירסום ב”רשומות”, שהיתה בתוקפה ביום ה’ באייר תש”ח (14 במאי 1948), כוחה יפה גם מאותו יום ואילך…”, וזאת על אף האמור בסעיף 10 לפקודת סדרי השלטון והמשפט. עשויה להתעורר שאלה אם תקנות אלו נעשו כחוק (בעיקר בשל הריטרואקטיביות המופלגת שבהן, ובשים לב להוראת החוק כי תקנות שעת חירום אינן תקפות אלא לשלושה חודשים בלבד), אך אין צורך להרחיב את הדיבור על כך, הואיל וביום 13 במארס 1952 (סה”ח לשנת תשי”ב, 134) הוחלף נוסחו של סעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט ובוטלו התקנות. וזה היה נוסחו החדש של סעיף 10(ג):

“10. (א) …………………………..

………………………….. (ג) הוראות סעיף זה חלות גם על תקנות כמשמעותן בסעיף 8 ועל תקנות-שעת-חירום כמשמעותן בסעיף 9.”

אם סברנו קודם לכן כי סעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט חל על כל חקיקת מישנה בת-פועל תחיקתי – כהילכת אסלאן – בא נוסחו החדש של סעיף 10(ג) ולימדנו כי מבקש הוא להחיל עצמו אך על תקנות כהוראתן בסעיף 8 ובסעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט. ויותר משביקש המחוקק להשמיענו באלו תקנות תתפוש הוראת סעיף 10(ג), טרח הוא ללמדנו – על דרך השתיקה והשלילה – באלו תקנות לא תתפוש, כאומר: הוראת סעיף 10(ג) לא תתפוש בתחיקת חירום שלפי תקנות ההגנה. אין שמץ-ספק כי זו היתה כוונת הדברים, ודברי ההסבר להצעת החוק מפרשים ומפרטים בבירור על שום מה ולמה בא התיקון להוראת סעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט: ראה הצעות חוק לשנת תשי”ב, מס’ 100 מיום 25 בינואר 1952, בעמ’ 104. ראה עוד דברי ההסבר לתקנות שעת חירום שבאו מיד לאחר פירסום פסק אסלאן: קה”ת לשנת תשי”ב, 286.

12. עם החלפתה של הוראת סעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, סברו הכל כי עלה בידי המחוקק לבטל את חלקה האופרטיבי של הילכת אסלאן, לאמור, כי מאז התיקון שבה תקנה 2)3) לתקנות ההגנה לכמות-שהיתה קודם היות ההלכה, וכוחה עימה כמקדם. זו היתה, כמשוער, כוונתו של נסח החוק, וגם חכמי-המשפט כך סוברים. כך פרופ’ אמנון רובינשטיין בסיפרו המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, מהד’ רביעית (הוצאת שוקן, התשנ”א-1991) כרך ראשון, 279, ה”ש 75 ו-77, וכן ד”ר ברוך ברכה בסיפרו משפט מינהלי (הוצאת שוקן, תשמ”ז-1986) כרך ראשון, 265, ה”ש 100. כך, למיטב זכרוני, לימדונו מורינו באוניברסיטה, וגם ההלכה הולכת בדרך זו.

ראה, למשל, בג”צ 4950/90 פרנס ואח’ נ’ שר הבטחון ואח’ (טרם פורסם).

בפרשת פרנס נדון עניינו של צו שיצא מכוח תקנות ההגנה, ואמר השופט ברק (בפיסקה 9 לפסק הדין):

“הצו המקורי לא פורסם. הסמכות להתקין את הצו בלא לפרסמו ברשומות מצויה בתקנה 2)3) לתקנות ההגנה (שעת חרום), 1945 ובסעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש”ח-1948 (ראה בג”צ 220/51 אסלאן נ. המושל הצבאי של הגליל, פ”ד ה 1480 אשר בעקבותיו תוקן סעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט). אכן, הכלל הוא כי ‘תקנות בנות פועל תחיקתי’ יפורסמו ברשומות (סעיף 17 לפקודת הפרשנות (נוסח חדש)). הפרסום הוא תנאי חיוני לכניסתה של התקנה לתוקף (ראה בג”צ 653/79 עזריאל נ. מנהל אגף הרישוי, משרד התחבורה, פ”ד לה(2) .(85

‘תקנה בת פועל תחיקתי’ אשר לא פורסמה ברשומות אינה נכנסת לתוקף (ראה ע”פ 213/56 היועץ המשפטי לממשלה נ. אלכסנדרוביץ, פ”ד יא 702 ,695). עם זאת, על-פי המצב המשפטי הקיים, חוק עשוי לפטור מחובת הפרסום ברשומות…”

הנחתו של בית המשפט היא איפוא זו, שתקנה 2)3) עומדת איתנה על רגליה-היא – כאז כן עתה – ומכאן הפטור הסטטוטורי לפירסום צווים המוצאים מכוח תקנות ההגנה.

.13 כך סברו הכל, לא כך סבר בית המשפט המחוזי. לדעת כב’ השופט קלינג – עימו הסכימו שני חבריו – לא זה הדין, ולסברתו נתפשו המחברים רובינשטיין וברכה לכלל טעות. וכך סלל כב’ השופט קלינג את דרכו: בפרשת אסלאן נמצא לו לבית המשפט כי יש סתירה בין הוראת תקנה 2)3) לתקנות ההגנה – שפטרה מנטל פירסום ב”רשומות” – לבין הוראת סעיף 10(ג) המקורית לפקודת סדרי השלטון והמשפט, המאוחרת בזמן, שחייבה פירסום ב”רשומות”.

סתירה זו שנתקיימה בין חוק מאוחר לבין חוק מוקדם הביאה לביטולו של החוק המוקדם, והרי החוק המוקדם אבד ואיננו. אכן, החוק המאוחר – הוראת סעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט כנוסחה בשנת תש”ח-1948 – אף הוא בוטל (“על דאטפת אטפוך”…), אך ביטול זה, כשהוא לעצמו, לא היה בכוחו כדי להחיות את המת. וכלשון סעיף 15 לפקודת הפירושים, 1945 (אשר שרר בתקופה שלעניין) כנוסחו בסעיף 12 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש]:

“בוטל חיקוק, שהוא גופו מבטל דין שקדם לו, אין ביטול אחרון מחייה את הדין שבוטל קודם לכן, אלא אם הוספו בביטול האחרון מלים המחיות אותו דין.”

(ראה כיום הוראת סעיף 1)22) לחוק הפרשנות, התשמ”א-22″ :1981. ביטולו של דין אין כוחו יפה – (1) להחיות דבר שלא היה לו תוקף בשעה שהביטול נכנס לתוקפו”).

נתייצבו להם שלושה אלה בשורה אחת: תקנה 2)3) לתקנות ההגנה, 1945; הוראת סעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט כנוסחה בשנת תש”ח, והיא חוק מאוחר; הוראת סעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט כנוסחה בשנת תשי”ב, והיא גבוה מעל גבוה. סעיף 10(ג) לשנת תש”ח ביטל (לעניין פטור מפירסום) את תקנה 2)3) לשנת 1945, וסעיף 10(ג) לשנת תשי”ב ביטל את סעיף 10(ג) לשנת תש”ח. ואולם ביטול אחרון לא החיה את תקנה 2)3) – הכל כהוראת פקודת הפירושים ופקודת הפרשנות וחוק הפרשנות – כשם שהכלבא דנשך לשונרא לא החיה את הגדיא דאכלה השונרא.

והמסקנה מכל אלה: חקיקת מישנה מכוח תקנות ההגנה לא תיכנס לתוקף – כדבר סעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] – אלא אם תפורסם ב”רשומות”, והוראת תקנה 2)3) לתקנות ההגנה, ככל שעניינה הוא בפטור מפירסום ב”רשומות”, חשובה כמת.

המדינה חולקת בכל-תוקף על מסקנה זו שהסיק בית המשפט המחוזי מניתוח הוראות-החוק שלעניין, ועתה נעבור ונבחן מקרוב חיצים שהיא משלחת בהחלטתו של כב’ השופט קלינג.

.14 טוענת המדינה כי בתיקון משנת תשי”ב – אותו תיקון שהמית את נוסחו המקורי של סעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט ונתן חיים לנוסחה החדש של ההוראה – הביע המחוקק רצונו וכוונתו כי הוראת סעיף 10(ג) לא תחול על חקיקת-מישנה הנעשית מכוח תקנות ההגנה, לאמור, נטל הפירסום ב”רשומות” לא יחול על חקיקת-מישנה זו. מכאן הפטור מפירסום, וזה דבר המחוקק. ומוסיפה המדינה וטוענת, כי “דברי ההסבר לתיקון… מצביעים, לטענתנו, באופן הברור ביותר על כוונת המחוקק”.

טענת-נגד זו אינה מקובלת עליי, ולא מצאתי בה תשובה להלוךדרכו של בית המשפט המחוזי. גם אם אמרנו כי הוראת סעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט – באדרתה החדשה שקנתה בשנת תשי”ב – אינה תופשת בתקנות ההגנה – ואכן כן הוא, שאין היא תופשת בתקנות ההגנה – גם אז לא ידענו ולא שמענו מדוע זה ולמה לא תתפוש בענייננו הוראת סעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] המחייבת פירסום ב”רשומות”, והרי הוראת תקנה 2)3) לתקנות ההגנה שבקה חיים לכל חי.

אשר לדברי ההסבר שניתנו להחלפת נוסחו של סעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, אמרנו להעיר הערה תורתית בפרשנות הנקרא. באותם דברי הסבר אומר נסח החוק כך, לאחר שהוא מצטט במלואה את הוראת סעיף 10 לפקודת סדרי השלטון והמשפט (ה”ח לשנת תשי”ב, 104):

“כוונת המחוקק בסעיף קטן (ג) הנ”ל היתה לתקנות שיותקנו על ידי שרים בהתאם לאמור בסעיף 8 ולא לכל דברי חקיקת משנה אחרים שנכללים במונח ‘תקנות’ בפקודת הפירושים, 1945. במלים אחרות, בחוקקו את הסעיף 10(ג) הנ”ל לא התכוון המחוקק לגרוע מתקפן של ההוראות הנמצאות בחוקים שונים, וביחוד בתקנות ההגנה, 1939, בתקנות ההגנה (שעת- חירום), 1945, בתקנות ההגנה (מניעת רווחים מופקעים), 1944, ובפקודת הפיקוח על המזונות, 1942, המאפשרות התקנת תקנות ללא פרסומן ברשומות. אך בפסק דינו מיום א’ בכסלו תשי”ב (30.11.51) בתיק בג”צ 220/51, פסק ביה”ד העליון כי תקפן של הוראות אלה פג מכללא בתוקף הוראות סעיף 10 הנ”ל.”

במלים אחרות: יש “כוונת המחוקק” – מחבר דברי ההסבר מעיד על עצמו כי יודע הוא היטב מה היתה אותה כוונה – ומתוך שהוא יודע מה היתה אותה כוונה, יודע הוא אף זאת כי “… בחוקקו את הסעיף 10(ג) הנ”ל לא התכוון המחוקק” לגרוע מתוקפן של הוראות שונות המאפשרות התקנת תקנות בלא להידרש לפירסומן ב”רשומות”, ובהן הוראות תקנות ההגנה, 1945. זו היתה כוונת המחוקק, “אך בפסק דינו… בתיק בג”צ 220/51, פסק ביה”ד העליון כי תקפן של הוראות אלה פג מכללא בתוקף הוראות סעיף 10 הנ”ל”. לשון אחר: נתעלמה ממנו מבית המשפט “כוונת המחוקק”, ומטעם זה פסק מה שפסק.

עתה באה הצעת החוק להעמיד דברים על מכונם ועל נכונותם, ולקיים את “כוונת המחוקק”.

הלוך מחשבה זה מוטעה הוא מעיקרו: מערב הוא מין בשאינו-מינו, ומפרש הוא שלא כהלכה יחסי שלוש הרשויות בינן לבין עצמן. לא נערום מלים ונאמר אך זאת: סמכות חקיקת חוקים לרשות המחוקקת ניתנה – לה, ולה בלבד.

וכלשונו הפיוטית של השופט זילברג בע”פ 53/54 אש”ד נ’ היועץ המשפטי, פ”ד ח 785, 819: “אין מחוקק מבלעדי המחוקק, ולו בלבד נתכנו עלילות התחיקה”. ואולם, משראה הילד אוויר עולם, ניתק טבורו מאימו, המחוקק הוא בבחינת מי שסיים מלאכתו (לאותה עת) – מעין FUNCTUS OFFICIO – ומעתה בעל הסמכות הוא בית המשפט, לפירושו של החוק ולקביעת תוקפו, תחום התפרשותו ותוכנו. זו – על רגל אחת – תורת הפרדת הרשויות בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת, ואידך – פירושא, זיל גמור. כשם שהמחוקק, ככלל, אינו “טועה” – מבחינה משפטית – בהורותו כך או אחרת (השווה:

בג”צ 188/63 בצול נ’ שר הפנים, פ”ד יט(337 (1), כן אין בית משפט “טועה” – מבחינה משפטית, ולאותה עת – בפרשו חוק כך או אחרת, שהרי פירושו של בית המשפט (בפסק סופי) הוא “האמת המשפטית”: PRO VERITATE ACCIPITUR. ראה עוד והשווה: בג”צ 547/84 עוף העמק, אגודה חקלאית שיתופית רשומה נ’ המועצה המקומית רמת ישי, פ”ד מ(140 ,113 (1 (מפי השופט ברק).

הגישה היא גישה מוסדית ולא אישית, וכל אחת מן הרשויות עושה בשלה ועל-פי סמכויותיה. אם כך ככלל, לא כל שכן שבעימות בין נסח החוק לבין בית המשפט, לא יוכל הנסח להפטיר כלפי בית המשפט כי החמיץ את “כוונת המחוקק” והחטיא את מטרתו. לאחר השלמתו של מעשה חקיקה, יצא החוק מחצרה של הרשות המחוקקת. חי הוא כמו לעצמו, ופירושו – במובנו הרחב של המושג – ניתן הוא, בסופו של תהליך, לבתי המשפט, ולהם בלבד (בכפוף, כמובן, לסמכות המחוקק לשוב ולחוקק, במיגבלות שהוא-עצמו נתון בהן).

15. טוענת המדינה, כי מאז התיקון לסעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט “הדעה המקובלת” היא כי חקיקת-מישנה הנעשית מכוחן של תקנות ההגנה פטורה מפירסום ב”רשומות”, ולחיזוק טענתה מצביעה היא על דבריהם של פרופ’ רובינשטיין ושל פרופ’ ברכה (לעיל). ועוד אומרת המדינה, כי “עד שבית המשפט בא לפסול דבר-חקיקה העומד בתוקפו למעלה מארבעים שנה, ואשר מכוחו נעשו מעשים, הועמדו אנשים לדין ונשאו עונשים וכיוצא באלה פעולות, הרי שעליו לבדוק שמא ניתן להימנע ממסקנה מרחיקת-לכת מעין זו.”

אשר לאמירה כי ענייננו ב”דבר-חקיקה העומד בתוקפו למעלה מארבעים שנה”, אין לנו אלא לחזור על דברים שאמרנו באשר ליחסי הרשויות: טענת המדינה היא בבחינת “מעגל שוטה”, והרי לא תוכל להניח את המבוקש. ואשר לגוף הדברים. אכן כן הוא: הואיל והמסקנה עלולה להיות מרחיקת-לכת, נצרכים אנו לזהירות-יתר. ואולם אם פירוש החוק – לעצמו – הוא כגירסת בית המשפט המחוזי, לא ידעתי כיצד זה יש בכוחה של “דעה מקובלת” – ולו נתמכת היא בדעות חכמים ומלומדים ובהליכה בתלם במשך ארבעים שנה – כדי לסתור הנמקה מפורשת ומפורטת שהעלה כב’ השופט קלינג בפסק דינו.

16. בהגבירה חילה מתקיפה המדינה במישרין את הנמקתו של כב’ השופט קלינג בעניין הכלבא-דנשך-לשונרא-דאכלה-לגדיא, וטענתה היא כי לא נתקיימו בענייננו דרישות סעיף 12 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש]. סעיף 12, כך טוענת המדינה, מדבר במקום בו “חיקוק מבטל דין שקדם לו”; לאחר מכן בוטל אותו חיקוק; ובמקרה זה “אין ביטול אחרון מחייה את הדין שבוטל קודם לכן”. והנה בענייננו, כך מוסיפה וטוענת המדינה, תקנה 2)3) לתקנות ההגנה “לא בוטלה מעולם” כנדרש בסעיף 12. ומדוע כך? “שכן סעיף 10 לפקודת סדרי שלטון ומשפט מעולם לא ביטל במלים מפורשות את תקנות ההגנה.

אלא שבית המשפט, בפרשת אסלאן, בא לכלל דעה, על דרך פרשנות, שיש סתירה בין שני הסעיפים”.

טענה-תשובה זו לא ירדתי לחיקרה, וככל שירדתי – לא הסכמתי. המדינה כמו מבקשת להבדיל ולהבחין בין ביטול מפורש – והוא מעשה ידי המחוקק בכבודו ובעצמו – לבין ביטול מכללא – והוא מעשה ידי בית המשפט, וכה טוענת היא: הוראת סעיף 12 לפקודת הפרשנות עניינה הוא אך ורק בביטול מפורש ולא בביטול מכללא; ומתוך שבענייננו מדברים אנו בביטול מכללא דווקא – לאמור: ביטולה של תקנה 2)3) לתקנות ההגנה ידענו עליה רק מכללא, כפירושו של בית המשפט לסעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט בפרשת אסלאן – שוב אין סעיף 12 לפקודת הפרשנות נכנס לכלל פעולה.

וה”גדיא” כמו חי הוא עימנו כמקדם.

17. לא אוכל להסכים לתשובה זו, ומכמה וכמה טעמים. ראשית לכל, לא ידעתי – לענייננו – מה בין ביטול מפורש לבין ביטול מכללא. ביטול הוא ביטול – בין אם מפורש הוא בין אם מכללא הוא – והרי דינו של ביטול זה כהרי דינו של ביטול זה. גם בהצהירו על ביטול מכללא נאחז בית המשפטב”כוונת המחוקק” – כוונה במובנה המוסדי-המערכתי – ו”הקביעה שדבר-חוק אחד נתבטל מכללא מפניו של דבר-חוק אחר, יסודה בהנחה שהמחוקק לא חפץ בשני הסדרי דין שונים שיקבעו זה בצד זה בתחומי אותה המאטריה” (חשין, מיטלטלין בדין הנזיקין, הוצאת מאגנס, תשל”א, סעיף 152; ראה עוד: שם, סעיף 161 ,154 ,153 ועוד). ביטול מכללא הוא מעשה המחוקק, ובית המשפט אינו אלא מפרש אותה כוונה ונותן לה תוקף; ראה: ע”פ 95 ,99/51 פודמסקי נ’ היועץ המשפטי, פ”ד ו 350 ,341, מפי השופט אגרנט. אכן, ביטול מכללא עשוי לבוא בהפתעה – שהרי עד שלא הוצהר על ביטול מכללא לא ידענו כי היה, אמנם, ביטול מכללא – אך מבחינת תוקפו המשפטי לא ידעתי מה בין ביטול מפורש לבין ביטול מכללא.

שנית, בענייננו נמצאה לנו הוראת-חוק מפורשת המשווה דינו של ביטול מכללא לדינו של ביטול מפורש. מיד בסמוך לאחר הקמת המדינה, נתעוררו ספיקות באשר ליחס בין דברי-חקיקה שיצאו ושייצאו מלפני מועצת המדינה הזמנית, לבין חקיקה שמתקופת המנדט. הועלו חששות שמא ייעלם מעיני המחוקק הישראלי דבר-חוק פלוני שהיה מקום לבטלו אך הוא לא בוטל בשל חוסר שימת-לב. על כך קמה מועצת המדינה הזמנית ופקדה את פקודת סדרי השלטון והמשפט (הוראות נוספות), תש”ח-1948. וכה אמר סעיף 2(א) לאותה פקודה:

“פירוש 2. כדי להרחיק ספק נאמר בזה:

חוקים (א) כשהחוק אשר ניתן על ידי מועצת המדינה או על פיה סותר חוק שהיה קיים בארץ-ישראל ביום ה’ באייר התש”ח (14 במאי 1948), רואים את החוק הקודם כמבוטל או מתוקן, גם כשאין בחוק החדש ביטול או תיקון מפורש של החוק הקודם.”

הנה-כי-כן, הורנו המחוקק בלשון מפורשת וברורה: בסתירה בין חוקים, רואים את החוק הקודם “כמבוטל… גם כשאין בחוק החדש ביטול… מפורש של החוק הקודם”. ולענייננו: ביטול מכללא כביטול מפורש דמי. מה עוד יכול היה המחוקק לומר ולא אמר? ועתה נדע בבירור כי ביטול מכללא כביטול במפורש. נשלים ונזכור כי בפרשת אסלאן הסתמך בית המשפט מפורשות על הוראת סעיף 2(א) הנ”ל (ראה, לעיל, פיסקה .(10

.18 כהוראתו של סעיף 12 לפקודת הפרשנות, ביטולו של חוק פלוני אין בו כדי להחיות, מעצמו, דין שאותו חוק פלוני עצמו ביטל (ואנו נוסיף:

במפורש או מכללא) – נשיכת השונרא לא תחייה את הגדיא – “אלא אם הוספו בביטול האחרון מלים המחיות אותו דין”. טוענת המדינה כי נתקיים בענייננו סייג-החייאה זה, שהרי כל תכליתו של סעיף 10(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט – לאחר הניתוח שעבר בשנת תשי”ב – היתה להפוך על-פיה את הילכת אסלאן; ומשידענו כך, ממילא נתקיים הסייג שבסעיף 12 לפקודה.

כוונת הטענה היא, כמדומה, שעם לידתו של סעיף 10(ג) בנוסחו החדש, קמה לתחיה – כמו מעצמה – הוראת תקנה 2)3) לתקנות ההגנה. טענה זו אינה טענה, ותשובות שהשבנו למעלה יכסו אף אותה.

19. לבסוף, וכקרש-הצלה אחרון, נאחזת המדינה בדברי בית המשפט בפרשת פרנס (ראה לעיל, פיסקה 12), בו נאמר כי חובת הפירסום על-פי דין אינה תופשת בחקיקת-מישנה הנעשית לפי תקנות ההגנה. אכן, כך נאמר בפרשת פרנס – באימרת אגב – אך גם זו אמת, כי בית המשפט הלך בדרך שנכבשה מכבר; לא נטען לפניו אחרת, ובוודאי שלא הועלו לפניו טענות המועלות בפסק-דינו של בית משפט קמא. כך הייתי כותב אף אני – לולא העמיד כב’ השופט קלינג מכשולים על דרך – והנה עתה מתלבט אני בטענות ובטענות-שכנגד. אין למצוא בה בפרשת פרנס לא אסמכתא ולא תשובה לענייננו כאן.

כללם של דברים: לא מצאנו בטיעוניה של המדינה תשובה הולמת להכרעתו של בית משפט קמא, ולכאורה איפוא חל נטל הפירסום הקבוע בסעיף 17 לפקודת הפרשנות על חקיקת-מישנה הנעשית מכוח תקנות ההגנה.

20. האמנם כן? האמנם נאמר – כנדרש מהחלטתו של בית המשפט המחוזי – כי מעשים שנעשו משך ארבעים שנה לא היו כלל בתוקף – אף שנהגו על-פיהם – ואנו בבוקה ומבוקה ומבולקה? דומני כי עוגמת-נפש זו נחסכה מאיתנו, וזאת על-פי המחוקק אשר הורנו הדרך. ואמנם, הוראת-חוק אחת נעלמה מעיניו של בית המשפט המחוזי, ונראה לי כי יש בה באותה הוראה כדי להתיר את הסבך ולפוגג את הערפל כולו. כוונתי היא לסעיף 3 של החוק משנת תשי”ב, אותו חוק שבסעיף 1 בו ביטל את נוסחו של סעיף 10(ג) המקורי לפקודת סדרי השלטון והמשפט, והעלה תחתיו את נוסחו החדש. הוראת סעיף 3 לחוק היא כי תוקפו של סעיף 1 לאותו חוק – לאמור, הסעיף שהמית נוסח אחד לסעיף 10(ג) והעמיד על חורבותיו נוסח אחר – הוא מיום ו’ באייר תש”ח (15 במאי 1948), לאמור, מיום תחילתה של פקודת סדרי השלטון והמשפט. פירוש הדברים אינו אלא זה, שהמחוקק עקר את הוראת סעיף 10(ג) למראשיתה, ושתל תחתיה – באורח רטרוספקטיבי – את הוראת סעיף 10(ג) בנוסחה החדש. נדע מכאן, כי יש לראות את סעיף 10(ג) כנוסחו בשנת תשי”ב כמו נולד הוא במקורו עם שאר הוראותיה של פקודת סדרי השלטון והמשפט, והוראתו המקורית של סעיף 10(ג) כמו לא היתה ולא נבראה אלא משל היתה (באורח נורמטיבי, כמובן). וכיוון שאין חולקים על פירושה של הוראת סעיף 10(ג) באדרתה שמשנת תשי”ב – שאין היא תופשת כלל בתקנות ההגנה – נדע אף זאת, כי תקנה 2)3) לתקנות ההגנה נתקיים בה נס גילגול מחילות והיא קמה לתחיה; ושמא נאמר: למיום תחילתו של החוק משנת תשי”ב, יש לראות את תקנה 2)3) כמו לא מתה כלל (באורח נורמטיבי, כמובן), והרי היא עימנו כמקדם. בית המשפט המחוזי לא צדק, איפוא, בקובעו כי תקנה 2)3) שבקה חיים לכל חי ולא נתחייתה; היא שבקה חיים, אמנם, מאז פסק אסלאן – ולא עוד אלא רטרוספקטיבית למיום קום המדינה – אך עם בוא ה”כלבא”, הוא חוק התיקון משנת תשי”ב, ידענו כי ה”גדיא” – היא תקנה 2)3) לתקנות ההגנה – חיה עימנו מאז קום המדינה, ככוחה אז וככוחה עתה.

משנמצא לנו כך, שוב אין צורך שנחפש פתרונות חלופיים למצוקה. לו ניצבנו על קצה הסלע אפשר היינו נדרשים לפתרונות חלופיים, כגון לדוקטרינה של ביטול חוקים פרוספקטיבי וריטרוספקטיבי (השווה: טדסקי, “הלכה לעתיד”, בסיפרו מסות במשפט, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע”ש הרי סאקר, תשל”ח-25 ,1978; ד”ר ע’ קפלן, “תחולה צופה פני עתיד לתקדימיבית המשפט העליון, משפטים ט’, תשל”ט, 221; אהרן ברק, שיקול דעת שיפוטי, פפירוס, תשמ”ז-417 ,1987; בג”צ 716/86 מלון מרחצאות מוריה ים המלח נ’ המועצה האזורית תמר נווה זוהר, פ”ד מא(392 ,389 (2). אכן, הדוקטרינה לא היתה תופשת במשיבים שלפנינו אלא לעתיד-לבוא בלבד, ואולם אפשר היה בה כדי לחלץ את הכל ממצוקה שבעטיה ביקשה המדינה כי ניתן דעתנו ונכריע בשאלות העומדות לפנינו לדיון. ואולם, כאמור, באמור המחוקק את שאמר, שוב אין צורך שנעמיק-חקר ונרחיק-לכת.

עד כאן – שאלה אחת שבית משפט קמא נדרש לה. שאלה – ותשובה בצידה. לעניינן של תקנות בנות-פועל תחיקתי

21. השאלה השניה שבית המשפט המחוזי נדרש לה והכריע בה נסבה על פירושו ועל תחום התפרשותו של המושג “תקנה בת-פועל תחיקתי”. ביתר דיוק ופירוט: צווי הצנזור, האם יש לראות בהם “תקנות בנות פועל תחיקתי” המחייבות פירסום ב”רשומות”? כב’ השופט קלינג נדרש להכריע בשאלה לגופה, לאחר שהגיע לכלל מסקנה כי תקנה 2)3) לתקנות ההגנה בטלה ואבדה מן העולם, וכי סעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] – הוא סעיף 20 לפקודת הפירושים, 1945, בגילגולו הקודם – חל על חקיקת-מישנה הנעשית מכוחן של תקנות ההגנה. סעיף 17 לפקודת הפרשנות קובע, כידוע, כי “תקנות בנות-פועל תחיקתי יפורסמו ב”רשומות”, ותחילת תוקפן ביום פירסומן, אם אין הוראה אחרת בענין זה”. מכאן שהיה על בית המשפט להכריע בשאלה, אם צווי הצנזור באים בגידרי “תקנות בנות-פועל תחיקתי”, אם לאו. שאם יש לראות בהם תקנות בנות-פועל תחיקתי – כי אז בטלים הם ומבוטלים מעיקרם אך באשר לא פורסמו ב”רשומות”; ואילו אם אין הם תקנות בנות פועל תחיקתי, כי-אז עברו גם מחסום זה שהוצב על דרכם, והרי תקפים הם, לכאורה. כב’ השופט קלינג בדק את הסוגיה מקרוב, ומסקנתו היתה כי צווי הצנזור יש לראות בהם תקנות בנות-פועל תחיקתי; ומשנמצא לו כי צווים אלה לא פורסמו, הוסיף בית המשפט וקבע כי אותם צווים לא נכנסו כלל לתוקף והרי הם כחספא בעלמא.

22. בערעורה תוקפת המדינה מסקנה זו שהסיק בית המשפט המחוזי, ועתה נידרש אף אנו לתיזה ולאנטי-תיזה. נזכיר בראשית, כי ענייננו באותו מיסמך שסומן ת/2, ואשר בו נדרשו המשיבים – על-פי הנחתנו – למסור לצנזור לביקורת מוקדמת כל ידיעה שייעדו לפירסום ואשר עניינה ב”ועדות חקירה לסוגיהן” (נא ראה פיסקה 7 לעיל). השאלה הנשאלת עתה היא, אם צו זה בא הוא בגידרי תקנה בת פועל תחיקתי – המחייבת פירסום ב”רשומות” כדבר סעיף 17 לפקודת הפרשנות – או שמא אין לסווגו אלא כצו אישי שאין בצידו כל נטל שהטיל החוק לפרסמו ב”רשומות”.

23. מאז אמר השופט זוסמן את דברו בע”פ 213/56 היועץ המשפטי לממשלה נ’ אלכסנדרוביץ (פ”ד יא 695), נדרשים הכל להגדרה שהציב באשר לתחום התפרשותו של הביטוי “תקנה בת פועל תחיקתי”. כך עושים הכל, כך נעשה אף אנו. וכה היו דבריו של השופט זוסמן (שם, 701):

“על השאלה איזוהי תקנה בת-פעל תחיקתי משיבים אנו עתה:

סימני ההיכר של תקנה כזו שניים הם:

ראשית: כי תקבע התקנה נורמה משפטית, ותביא בדרך זו לשינוי במשפט הנוהג במדינה, ושנית: כי תהא זאת נורמה כללית או ‘מופשטת’, היינו נורמה המופנית אל הציבור כולו, או לפחות אל חלק בלתי מסויים ממנו, שלא נקבע לפי שמותיהם של המוענים אליהם מכוונת התקנה, ואילו תקנה אשר אין בה כל נורמה, או שיש בה נורמה אשר לא הופנתה אל הציבור ‘בעילום שם’, אלא באורח קונקרטי לאדם מסויים הנקרא בשמו, או לאנשים מסויימים הנקראים בשמם, וכל תקפה מתמצה לגבי אדם זה או אנשים אלה, תקנה כזו אינה תקנה בת-פעל תחיקתי הטעונה פרסום, לפי סעיף 17 לפקודת הפרשנות.”

ראה עוד: ע”א 396/75 שרף נ’ מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, פ”ד לא(432 ,429 (1; ד”ר ברוך ברכה בסיפרו מישפט מינהלי, לעיל, 251 ואילך.

אם זו ההגדרה המנחה אותנו בדרכנו, כי-אז נראה, לכאורה, שצווי הצנזור ימצאו עצמם אל-מחוץ למחנה בו שוכנות תקנות בנות-פועל תחיקתי.

הצווים הם, על פניהם, צווים אישיים, פרטניים, המכוונים עצמם אל נמענים בשמותיהם; אין הם מכילים נורמה המופנית אל הציבור בכללו, או אל חלק בלתי מסויים בו; ואין בהם נורמה כללית או “מופשטת” שפניה אל-הכלל.

משחסר בהם בצווים היסוד השני הנדרש להעמדתה של תקנה בת-פועל תחיקתי, ממילא לא יבואו בקהל התקנות בנות-פועל תחיקתי, ומסקנה נדרשת היא שסעיף 17 לפקודת הפרשנות אינו תובע את פירסומם כתנאי לתקפותם.

אם אלה הם פני הדברים, לכאורה, מה טעם קבע בית המשפט המחוזי כי יש לסווג את צווי הצנזור כבני-פועל תחיקתי? הבה נבדוק את הדברים מקרוב, ונעמוד על הנמקות שנתן כב’ השופט קלינג לאישוש מסקנתו כי צווי הצנזור יש לראות בהם צווים בני-פועל תחיקתי.

24. טעמו העיקרי של בית המשפט המחוזי לסיווג צווי הצנזור (האישיים) כתקנות בנות-פועל-תחיקתי, נסמך אל דברים שאמר בית המשפט העליון בפרשת אסלאן (לעיל), ומאותם דברים ביקש כב’ השופט קלינג ללמוד לענייננו.

יתירה מזאת: כב’ השופט קלינג ראה בהילכת אסלאן אסמכתא מכריעה לסיווגו של צו הצנזור כתקנה בת פועל תחיקתי, וכלשונו: “… בחינה עצמאית של הצווים מורה כי הם בגדר תקנות בנות פועל תחיקתי. עניין זה נדון בבית המשפט העליון לפני 40 שנה, וכוחם של הדברים שנאמרו אז יפה לענייננו, ואין צורך להוסיף עליהם.” אם אמנם בפרשת אסלאן עיקר, לא נוכל למלט עצמנו מבדיקת הדברים מקרוב, וכך נעשה עתה.

ואלה היו דברים שהיו: תקנה 125 לתקנות ההגנה נותנת סמכות בידו של מפקד צבאי להכריז על אזור פלוני כ”שטח סגור”. משהכריז כן, הופך אותו אזור להיותו סוגר ומסוגר, ואין אדם מותר לצאת מן האזור או להיכנס בו אלא אם ניתן בידו היתר לדבר. בפרשת אסלאן הכריז מפקד צבאי על הכפר רבסיה כשטח סגור, והשאלה שנשאלה היתה אם אותו צו סגירה יש לסווגו כתקנה בת-פועל תחיקתי (LEGISLATIVE EFFECT REGULATION HAVING), שחובה היתה לפרסמה ב”רשומות” כהוראת סעיף 20 לפקודת הפירושים, 1945 (לאחר שנמצא כי הפטור מפירסום שנקבע בתקנה 2)3) לתקנות ההגנה בטל ואבד מן העולם מכוחה של הוראת סעיף 10(ג) המקורית לפקודת סדרי השלטון והמשפט; ראה לעיל). אמר על כך השופט שרשבסקי (בעמ’ 1487-1485):

“התקנה 125 הנ”ל, כשהיא לעצמה, אינה מטילה כל חובה או איסור על האזרחים. היא רק נותנת את המסגרת החוקית, את הבסיס המייפה את כוחו של המפקד הצבאי להורות על ידי צו ששטח מסויים יהא שטח סגור לצרכי תקנות ההגנה הנ”ל. כל עוד לא ישתמש המפקד הצבאי בכוח הניתן לו בתקנה 125 הנ”ל, תישאר עוד התקנה מתה, בחינת גוף בלי נשמה. כל עוד שהוא לא יצווה, ששטח מסויים יהא שטח סגור, לא תשפיע איפוא התקנה הנ”ל על המצב החוקי הקיים בשטח הנ”ל לגבי כל תושבי המדינה…

כל עוד שאין צו כנ”ל, לא חל כל איסור על שום אדם לצאת ולבוא בשטח כנ”ל, אלא גם בו שורר הכלל הגדול של החוק, כי כל אדם חופשי בתנועותיו בתוך תחום המדינה עד כמה שאין חוק המגביל את חירותו זו או האוסר עליו להימצא במקום מסויים במדינה (ראה בג”צ 95/49)… יהא רק בפעולה חוקתית הכוח להגביל את זכותו הנ”ל של כל אדם לתנועה חופשית בתחום המדינה. כל צו המיועד לציבור והמכוון להתערב בחירותו הנ”ל של כל אדם ללכת ולהימצא בכל מקום במדינה שלבו חפץ אעפ”י שלא קיים כל חוק האוסר או המגביל כשלעצמו את חירותו הזאת, מן הנמנע שיהא תוקף לצו כנ”ל, אלא אם הוא בבחינת חוק. כלומר אם הוא בעל אופי לגיסלטיבי… במלים אחרות אין לראות בצו הנ”ל של המפקד הצבאי, המצווה כי הכפר רבסיה יחד עם 12 כפרים אחרים יהא שטח סגור, אלא הוראה שהחוק הנקבע בתקנה 125 של התקנות הנ”ל, ושעד מתן הצו הנ”ל לא חל לגבי שטח הכפרים הנ”ל יחול מיום מתן הצו לגביהם ועל ידי זה ישתנה המצב החוקי בכפרים הנ”ל ולא תהא קיימת לגבי כל אדם במשך כל תקופה שהצו יהא בתוקף הזכות הנ”ל לחופש התנועה בשטח הנ”ל. אעפ”י שעד מתן הצו הנ”ל היתה קיימת הזכות הנ”ל כפי שב”כ המשיב הודה בפנינו.

לפי הכללים שהזכרנו לעיל, יש, איפוא, לראות בצו הנ”ל של המפקד הצבאי תקנה בעלת אופי לגיסלטיבי ולפי הוראות הסעיף 10(א) ו-(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש”ח-1948, אין לו תוקף כל עוד שלא פורסם ב’רשומות’, דבר שלא נעשה כלל.

אנחנו רואים צורך להדגיש, כי אין להביט על הנקודה הזאת כאילו היתה טכנית. נהפוך הדבר: אנחנו דנים על נושא שהוא אחד מיסודות החיים הקונסטיטוציוניים, על חופש האדם לצאת ולבוא בתחום המדינה כאוות נפשו. התערבות בשטח הזה, המיועדת להיות בת תוקף לגבי הציבור כולו יש בה משום ערעור עמודי התווך של מדינה דמוקראטית. לכן יש להקפיד הקפדה כפולה ומכופלת על כך, שלא ייעשה מעשה התערבות כנ”ל אלא ע”י מעשה חקיקה, ויש לשמור שמירה מעולה על קיום אחד מכלליה הגדולים של כל חקיקה, אשר מצא את ביטויו בסעיף 10 של פקודת סדרי השלטון והמשפט, דהיינו, כי אין לך חוק אלא אם הוא הובא לידיעת הרבים בדרך שהחוק קבע בעצמו, כי אם לא כן ייווצר מצב של אנדרלמוסיה שאיש לא יידע ולא יוכל לדעת מה מותר ומה אסור, ולפיכך אי-אפשר יהא לדרוש ממנו שיהא שומר חוק ושלא יעשה מעשה בלתי חוקי.

על כן לא היה ואין לצו הנ”ל של המפקד הצבאי כל תוקף חוקי. למשיב לא היתה כל סמכות לגרש את המבקשים מהכפר רבסיה ואין לו כל סמכות למנוע אותם מלהיכנס אליו, לצאת ממנו ולהימצא ולגור שם.”

בדרכו של בית המשפט המחוזי הארכנו אף אנו להביא מדבריו של השופט שרשבסקי, ולו מן הטעם שבהם מצא כב’ השופט קלינג מאחז לקביעתו כי צווי הצנזור הינם בני-פועל תחיקתי. ואמנם, לאחר הביאו את דברי השופט שרשבסקי מוסיף כב’ השופט קלינג לעניינו-שלו:

“מה שם [בפרשת אסלאן] היה צו הסגירה טעון פרסום, כך לענייננו הדרישה למסור לצנזור את החומר לפני פירסומו.”

האמנם דומים הם הדברים? האמנם ניתן ללמוד היקש וגזירה שווה מהילכת אסלאן לענייננו-שלנו?

25. ראשית לכל נאמר, כי בפסק אסלאן יימצאו לנו אותם סימנים שייתן השופט זוסמן לימים בתקנה בת-פועל תחיקתי, לאמור, שינוי במשפט הנוהג וקביעתה של נורמה כללית (ואכן, לייסוד ההלכה שקבע, הביא השופט זוסמן בפסק דינו מדבריו של השופט שרשבסקי בפרשת אסלאן). יחד עם זאת, דומני כי מיבחנו של השופט זוסמן מדגיש בעיקר את הצד הצורני-הפורמלי בסיווגה של תקנה כבת-פועל תחיקתי, בעוד שהשופט שרשבסקי מדגיש לא-במעט את הצד התוכני-המהותי של הנורמה בה מדובר.

26. אשר לגופו של עניין, קשה בעיניי ההיקש שעושה כב’ השופט קלינג מפרשת אסלאן לענייננו-שלנו. תחילת הדרך היא, אמנם, אותה תחילה: תקנה 97 לתקנות ההגנה – כמוה כתקנה 125 לתקנות – כזו כן זו אין השתיים קובעות אלא מסגרת כללית וסמכות להוצאת צווים, ואין בהן עצמן איסור או הגבלה על חופש הפרט. תקנה 125 במקומה מסמיכה מפקד צבאי להכריז על שטח להיותו “שטח סגור”, ותקנה 97 לעניינה מסמיכה את הצנזור להוציא צו הדורש מפלונים כי ימסרו לצנזורה מוקדמת – קודם הדפסה ופירסום – חומר המיועד להדפסה ולפירסום. עד כאן יש זהות (פורמלית) בין מסגרת למסגרת ובין סמכות לסמכות, ואולם בצומת זה נפרדות הדרכים וכל אחת מן הסמכויות הולכת בדרכה-שלה, דרך השונה מדרכה של חברתה. הנה-כי-כן, הכרזה על אזור מסויים כ”שטח סגור”, על-פי עצם טיבה וטבעה, מכוונת היא עצמה אל הציבור כולו, ואוסרת היא על כל הציבור כולו כניסה אל אותו שטח שהוכרז “שטח סגור” או יציאה ממנו. נמעני ההכרזה אין נוקבים בשמותיהם, והרי אין ההכרזה ניבטת אל נמענים ספציפיים אלה או אחרים. בכך מתקיים במלואו הסימן השני אותו נותנים אנו בתקנה בת-פועל תחיקתי, לאמור, תקנה המכוונת פניה אל הציבור כולו או אל חלק בלתי מסויים בו (על התנאי הראשון – שינוי במשפט הנוהג – לא נדבר, כי תנאי זה מתקיים במלואו גם בסמכות האחת גם בסמכות האחרת).

עניינו של צו הצנזור שונה בתכלית, שעל-פי עצם טיבו – כהנחתנו מראש – מכוון הוא עצמו אל נמען ספציפי דווקא, אליו ולא אל אחרים זולתו. ההבדל בין שתי הסמכויות ניכר אף בניסוחן של שתי התקנות: בעוד שתקנה 97 מדברת על צו האמור להיות מכוון אל אנשים המתוארים באורח ספציפי (בעלים, עורך, מדפיס, מוציא לאור וכו’), מעסיקה עצמה תקנה 125 בסגירתו של שטח ובאיסור החל על “כל אדם”. אכן, ניסוח התקנות אינו מכריע, אך ברור מהשוואת לשון שתי התקנות כי ניתן להוציא “צו צנזורה” ספציפי, בעוד שצולסגירת שטח הינו – על פי מהותו הפנימית – צו כללי, קרי, תקנה בת-פועל תחיקתי. בוודאי כך היה בענייננו, שהצווים – על-פי הנטען – נמסרו לנמענים ספציפיים, וההודעה ערב הפירסום אף היא, כנטען, נמסרה לאנשים ספציפיים.

27. כללם של דברים: שלא כדרכו של בית המשפט המחוזי, לדעתנו אין ללמוד היקש וגזירה שווה מפרשת אסלאן לענייננו-שלנו. צו המורה על סגירתו של שטח מטיל איסור על כל הציבור כולו, ועל-כן מתקיים בו התנאי השני להיותו בן-פועל תחיקתי. ואילו צו הצנזור המכוון עצמו אל נמען פלוני – כפי שהיה בענייננו – אומר הוא להטיל חובה אך על אותו פלוני, ועל-כן אין מתקיים בו התנאי השני להיותו צו בן-פועל תחיקתי.

לבחינת תוקפו המשפטי של צו אינדיבידואלי להבדילו מצו בן פועל תחיקתי

28. ראשית דבר נשיח בנומנקלטורה. מאז קום המדינה – ובעצם: כבר מאז פקודת הפירושים, 1945 – מצאנו בחקיקה ובחקיקת-המישנה למיניה ולסוגיה שימוש מגוון ועשיר במושגים המשייכים עצמם לתחום חקיקת המישנה: תקנה, תקנה בת פועל תחיקתי, צווים, צווים אינדיבידואליים, הוראות, הודעות ועוד. כך, למשל, המושג “תקנה” בפקודת הפרשנות [נוסח חדש] כולל תקנות “אינדיבידואליות” (בג”צ 153/58 מזרחי נ’ מנהל סניף חטיבת המזון, פ”ד יג 57) בצידן של תקנות בנות-פועל תחיקתי. מאז שנת 1981 – ולחקיקה לעתיד-לבוא – באנו בחסותו של חוק הפרשנות, התשמ”א-1981, ומישטר-פרשנות שהנהיג הוא שישלוט בנו; והכל, כמובן “אם אין הוראה אחרת לענין הנדון ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם חוק זה”, כלשון סעיף 1 לחוק. אשר לפירושם של מושגים, מילים וביטויים שעשו בהם שימוש קודם חוק הפרשנות – אלה מושגי חקיקת מישנה שלעיל, וכל שאר מושגים, מילים וביטויים – עליהם יחולו, כמובן, הגדרות שלזמנם, בעיקר אלו שבפקודת הפרשנות [נוסח חדש] – גם זאת כדבר סעיף 1 לחוק הפרשנות.

לענייננו, חשוב שניתן דעתנו לשני מושגי-יסוד והם “תקנה” ו”הוראת מינהל” כהגדרתם בסעיף 1 לחוק הפרשנות:

“‘תקנה’ – הוראה שניתנה מכוח חוק והיא בת-פועל תחיקתי.” “‘הוראת מינהל’ – הוראה או מינוי – ל הודעה, מודעה, רשיון, היתר וכיוצא באלה – שניתנו בכתב מכוח חוק ואינם בני-פועל תחיקתי.”

הגדרות אלו עשויות לעורר קושיות מקושיות שונות, אך לענייננו נאמר כי מאז חוק הפרשנות, כמדומה, נתחדדה ההבחנה בין כלי-מימשל בני-פועל תחיקתי לבין כלי-מימשל אינדיבידואליים (פרטניים), לאמור, שאין הם בני-פועל תחיקתי. לעניין השימוש במושגים, הנה מאז חוק הפרשנות “תקנה” סתם היא לעולם בת-פועל תחיקתי, ואין עוד צורך לתאר תקנה – למשל, כהוראת סעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] – כ”תקנה בת-פועל תחיקתי”.

כך הוא באשר ל”הוראת מינהל”, שעל-פי עצם הגדרתה אין היא בת-פועל תחיקתי – היא תמיד פרטנית – והאמירה כי הוראת מינהל פלונית היא “פרטנית” לא נועדה אלא להבהרת-יתר.

כל-כך לעתיד לבוא, ואילו אנו נמשיך ונעשה שימוש במושגים המקובלים עלינו מכבר, ביחוד כך שמדברים אנו במושגיות ולא בהגדרתם של מונחים אלה ואחרים הבאים בדבר-חוק.

29. ענייננו עתה הוא בהבחנה ובהבדלה בין צו אינדיבידואלי (צו פרטני) לבין צו בן-פועל תחיקתי (“תקנה” כהגדרתה בחוק הפרשנות), ודברים שנאמר להלן יש להבינם ולפרשם בהקשר זה. לבחינת תוקפו המשפטי של צו אינדיבידואלי – להבדילו מצו בן-פועל תחיקתי – נדרשים אנו למיבחן משולש: מיבחן הסמכות; מיבחן השימוש בסמכות; והמיבחן הצורני-הפורמלי.

הבה נדבר עתה בשלושה מיבחנים אלה, אחד לאחד, כסידרם.

צו אינדיבידואלי – מיבחן הסמכות

30. מיבחן ראשון לקביעת תוקפו המשפטי של צו אינדיבידואלי – וכמוהו צו בן-פועל תחיקתי – הוא מיבחן הסמכות הפורמלית. פירוש: האם העניק החיקוק – חוק או תקנה – סמכות להוציא צו אינדיבידואלי, אם לאו. רק אם התשובה לשאלה זו תהא בחיוב, ניתן יהיה להמשיך במסע ולצרוף את הצו נושא הדיון במיבחנים האחרים הניצבים על-דרך. שאלת הסמכות הינה, כמובן, שאלת פרשנותו של הדין המסמיך, ולעניין זה חשוב שניתן דעתנו כי סמכות להתקין תקנות בנות-פועל תחיקתי נבדלת מן הסמכות להוציא צו אינדיבידואלי, ולא הרי זו כהרי זו. סמכות שקנתה רשות להתקין תקנות בנות-פועל תחיקתי, אין אותה סמכות – בתורת שכזו – מחזיקה בגופה סמכות להוצאתם של צווים אינדיבידואליים. בוודאי כך גם להיפך, שסמכות להוציא צווים אינדיבידואליים אינה מתפרשת על סמכות להתקין תקנות בנות-פועל תחיקתי.

תקנה בת-פועל תחיקתי הינה מעשה חקיקה על-פי טיבה ואיכותה, עומדת היא לעצמה, ואין היא זהה לסך הכולל של הצווים האינדיבידואליים שניתן היה להוציא על-פי החוק בזמן נתון. על-פי טיבעה, שקולה תקנה בת-פועל תחיקתי כנגד עוד ועוד צווים אינדיבידואליים העשויים להיוולד מעת-לעת, וממילא יש לראותה כמעשה-מיקשה שאינו ניתן לפירוק לגורמים (קרי: לצווים אינדיבידואליים). מאותו טעם עצמו, ובהיות הסמכויות שונות באופיין זו מזו, לא תכלול סמכות להתקנתן של תקנות בנות-פועל תחיקתי סמכות להוצאתם של צווים אינדיבידואליים אף הם.

סמכות להתקנתן של תקנות בנות-פועל תחיקתי – והיא סמכות לחקיקת- מישנה – נגזרת היא מסמכות החקיקה, ומעיקרה נועדה היא להשלים את פרישתה של החקיקה הראשית. סמכות להוצאתם של צווים אידיבידואליים, מאידך גיסא, נגזרת היא מסמכויות המימשל הכלליות – אם כי חייבת היא למצוא מעגן בחקיקה, ככל מעשי מימשל אחרים, במקום ששלטון החוק ועקרון החוקיות הם השליטים – והרי היא אבר מאבריה של פעילות הרשות המבצעת. על דרך העקרון נאמר כך: המחוקק הראשי לשונו היא לשון של נורמות כלליות – ואלו כוללות תקנות בנות-פועל תחיקתי – ואילו הממשלה, הרשות המבצעת, לשונה היא לשון ביצוע, וביצוע כולל צווים אינדיבידואליים (ראה עוד: קלינגהופר, משפט מינהלי, ירושלים, תשי”ז-1957, עמ’ 5 ואילך, עמ’ 84 ואילך).

הכלל ש”יש בכלל מאתיים מנה”, לא יגזור עבורנו סמכות להוציא צווים אינדיבידואליים מתוכה של סמכות להתקין תקנות בנות-פועל תחיקתי.

אמנם, השלם כולל כעקרון את החלק (OMNE MAJUS CONTINET IN SE MINUS), אך במה דברים אמורים במקום בו ניתן לראות את השלם כניתן לחלוקה על-פי עצם טיבו – כמאתיים שהם מנה ועוד מנה; ואילו במקום שהשלם עומד לעצמו והוא מעשה-מיקשה שאינו ניתן לחלוקה, שוב לא יכלול השלם את החלק. ההלכה שהמרובה כולל את המעט, על מכונה היא עומדת “ואולם יש וכלל זה, על אף ההגיון שבו, אינו משקף את מטרת התחיקה…”: הנשיא זוסמן בבג”צ 555/77 בבצ’וק נ’ החברה לניירות ערךבע”מ, פ”ד לב(390 ,377 (2. וכן הוא בענייננו. כבש המהלך על רגליו הוא כבש ואין הוא ראש כבש וגופו של כבש וארבע רגליים ואליה וצמר-כבש. “הסמכות להטיל עונש-מוות – סמכות להעניש בקטיעת אברים לאו במשמע”: השופט ח’ כהן בבג”צ 305/77 סלאמה נ’ נציבות בתי הסוהר, פ”ד לא(669 ,667 (3.

.31 כך, למשל, בפרשת אלכסנדרוביץ היקנה החוק למנהל סמכות זו:

“המנהל רשאי לקבוע לסחורות טעונות מס וכן לחלקיהן סימני זיהוי, צורתם, מועד הסימון, אופן הצמדתם לסחורות והשימוש בהם; נקבע סימן לסחורה כאמור, לא יחזיקה סוחר במלאי לצורך עסקיו, לא ימכרה ולא ימסרה לאדם אחר אלא כשהיא מסומנת בסימנים כפי שקבע המנהל.”

סמכות זו, כלשונה ועל-פניה, עניינה צווים בני-פועל תחיקתי, ופירושה כפשוטה יוציא מגידרה סמכות להוצאתם של צווים אינדיבידואליים (אם כי השופט זוסמן סירב לחוות דעתו בשאלה: שם, 702). על דרך ההנגדה נוכל להצביע, למשל, על צווי הגבלה המוצאים מכוח תקנה 110 לתקנות ההגנה, שלשון התקנה תלמדנו כי מעניקה היא כוח להוציא אך צווים אינדיבידואליים בלבד. הוא הדין בצווי מעצר המוצאים מכוח חוק סמכויות שעתחירום (מעצרים), תשל”ט-1979 (“מעצרים מינהליים”): צו למעצר מינהלי יכול שיוצא רק בעניינו של “אדם פלוני” ואין סמכות להוצאתם של “צווים מינהליים” בני-פועל תחיקתי.

32. אשר לענייננו-שלנו, והוא לפירושה של תקנה 97 לתקנות ההגנה (ראה לעיל, פיסקה 7): קריאת התקנה כפשוטה תלמדנו, כי הצנזור קנה כוח וסמכות להוציא גם צווים אינדיבידואליים גם צווים בני-פועל תחיקתי: גם צווים המיישירים פניהם אל עורך או אל מדפיס פלוני של עיתון פלמוני, וגם צווים נורמטיביים שתחום התפרשותם הוא כל עורכים או כל מדפיסים של עיתונים. על צד האמת נאמר, כי תקנה 97 נוטה דווקא אל-עבר הענקת סמכות להוצאתם של צווים אינדיבידואליים – להבדילם מצווים בני-פועל תחיקתי – והשוואת לשונה של התקנה ללשונן של תקנות אחרות באותו פרק עצמו שעניינו הצנזורה (למשל: תקנות 89 ,88 ,87 ועוד) עשויה לחזק מסקנה זו. אפשר, איפוא, שתקנה 97 אינה מסמיכה את הצנזור אלא להוציא צווים אישיים בלבד.

ואולם, הואיל ובעלי הדין לפנינו לא חלקו על סמכותו של הצנזור להוציא צווים בני-פועל תחיקתי על-פי סמכותו בתקנה 97 לתקנות ההגנה, לא נבוא אנו לסתור את דבריהם. נזכיר באותו הקשר צו שהוציא הצנזור הראשי בשנת 1988 והוא צו שעת חירום (הגשת דברי דפוס ופירסומים לביקורת מוקדמת ואיסור דפוס ופירסום), התשמ”ט-1988 (קה”ת לשנת תשמ”ט, 31). צו זה הוא בן-פועל תחיקתי, עניינו בהגשת חומר המיועד לפירסום לבדיקה מוקדמת של הצנזורה, ומתוכו ידענו כי לדעת הצנזור היקנתה לו תקנה 97 סמכות להוצאתם של צווים בני-פועל תחיקתי. הוא הדין בצו ההגנה (שעת חירום) (הגשת ספרים לביקורת מוקדמת ואיסור פירסום), התשל”ב-1971 (קה”ת לשנת תשל”ב, 576), שעניינו הגשתם של ספרים הנוגעים לבטחון המדינה לבדיקה מוקדמת של הצנזור.

דרך אגב: בפסק דינובבית משפט קמא מזכיר כב’ השופט קלינג צו זה הקובע חובה להגשתם של ספרים מסויימים לביקורת הצנזורה, ועליו אומר הוא כי בעצם פירסומו של הצו “הביע הצנזור עמדתו לענין זה…”, לאמור:

השקפת הצנזור היא, כי צו שעניינו הגשה מוקדמת לביקורת הצנזורה הינו בן-פועל תחיקתי. לא אוכל להסכים לדברים. כפי שאמרנו, כוללת תקנה 97 גם סמכות להוצאתם של צווים בני-פועל תחיקתי גם סמכות להוצאתם של צווים אישיים, ולא ידעתי כיצד שימוש בסמכות האחת מלמד על שלילתה של הסמכות האחרת מעיקרו של דין.

.33 כללם של דברים: תקנה 97 לתקנות ההגנה – ובה ענייננו – מעניקה סמכות וכוח לצנזור להוציא גם צווים בני-פועל תחיקתי גם צווים אישיים, וממילא עומדים הצווים האישיים שהוציא הצנזור למשיבים (או לחלקם) במיבחן הסמכות על-פי חוק. אכן, לו העניקה תקנה 97 אך סמכות להוצאתם של צווים אינדיבידואליים, יכולנו לסיים את דיוננו במקום זה, בקובענו כי הצנזור פעל בגידרי סמכותו וכדין. מן הצד האחר, לו העניקה תקנה 97 אך סמכות להוצאתם של צווים בני-פועל תחיקתי, גם אז אפשר יכולנו לסיים את הדיון במקום זה, בקובענו כי הצנזור חרג מסמכות שהוענקה לו, בהוציאו צווים אישיים שעה שסמכותו עמדה לו להוציא אך צווים בני-פועל תחיקתי בלבד. עתה, משנמצא לנו שסמכות הצנזור היתה להוציא גם צווים אישיים גם צווים בני-פועל תחיקתי, נאמר כי הצווים שהוציא הצנזור בענייננו עברו בהצלחה את מיבחן הסמכות על-פי חוק, ונוכל לפנות עצמנו לבדיקת המיבחן הבא.

מיבחן השימוש הסמכות

34. מיבחן השימוש בסמכות מכיל כמה וכמה מיבחני-מישנה, והשאלה הנשאלת היא, אם עשה בעל הסמכות שימוש לרעה בסמכותו בהוציאו צו אישי לפלוני תחת שיוציא צו בן-פועל תחיקתי (שיחול גם על פלוני גם על אחרים). ודוק:

ענייננו עתה אין הוא במיבחני שיקול-הדעת המהותיים המקובלים, כהפליה, שרירות, תום-לב, מניע זר וכיוצא באלה. שיקולים אלה יחולו בכל עניין ועניין, אך לא בהם דנים אנו. ענייננו כאן הוא אך במיגזר הצר של ההתנגשות בין צווים אישיים לבין צווים בני-פועל תחיקתי, והשאלה שאנו מציבים נגד עינינו היא, אם פעל בעל הסמכות כדין בהוציאו צווים אישיים דווקא; שמא חייב היה בעל הסמכות – בנסיבות העניין – להידרש להוצאתם של צווים בני-פועל תחיקתי דווקא, ומשהוציא אך צווים אישיים בלבד ממילא פעל שלא כדין ודין הצווים שהוציא להיבטל.

למשל: כפי שראינו לעיל, אין מוטלת חובה בדין על הרשויות לפרסם צווים אישיים וצווים בני-פועל תחיקתי המוצאים מכוח תקנות ההגנה, והרי הפטור שבתקנה 2)3) לתקנות ההגנה על עומדו הוא עומד. יחד עם זאת, הלכה מכבר היא, שגם אם פטורה הרשות מחובת פירסום ב”רשומות”, הנה חובת פירסום כלשהי חלה עליה – על-פי נסיבותיו של כל עניין ועניין – שאין חקיקת-סתר בישראל. על כך למדנו זה מכבר בע”א 421/61 מדינת ישראל נ’ האז, פ”ד טו 2193 (מפי השופט ח’ כהן ומפי השופט זוסמן, בעמ’ 2206 ,2205 -2204), והלכה זו היא עימנו למשמרת מאז. “מדברים אנו עתה בחובת פירסום הנדרשת מתוך מהותה של המאטריה וכנגזרת מעקרון שלטון החוק, ולא כחובה קבועה החרותה בדין והכופה עצמה עלינו בין אם נרצה בין אם לאו”:

בג”צ 5537/91 אפרתי נ’ אוסטפלד, פ”ד מו(515 ,501 (3, וראה עוד שם, 512 ואילך. ראה עוד פרשת פרנס, שם, בפיסקאות 9 ו-10 לפסק הדין (מפי השופט ברק). על רקע הלכה זו נוכל עתה להקשות: נניח כי רשות מחליטה להוציא סידרה של צווים אישיים – על-פי סמכות הנתונה לה לכל הדעות – ורואה היא להידרש להוצאתם של צווים אישיים דווקא, ולהעדיפם על הוצאת צו אחד בן-פועל תחיקתי, אך כדי להימנע מפירסום הצו הנורמטיבי (ב”רשומות” או בכל דרך אחרת). בנסיבות אלו ניתן להקשות, אם בהוציאה סידרה של צווים אישיים – תחת הוצאתו של צו בן-פועל תחיקתי – לא עשתה הרשות שימוש לרעה בסמכותה, ושמא כוונתה לפטור עצמה מפירסום הינה כוונה זרה שיש בכוחה להבעיר אש זרה שתכלה את הצווים האישיים עצמם.

35. האם נפלו בצווים שהופנו אל המשיבים פגם או פגמים מסוג הפגם שדיברנו בו זה עתה? כשאני לעצמי, לא מצאתי בצווים כל פגם מסוג זה.

לרקע הדברים נזכור דברים אלה: קודם להוצאת הצווים למשיבים (או לחלקם) נכרת הסכם ועדת עורכי העיתונים – והוא הסכם בין הצנזור לבין עורכי העיתונים היומיים – ובעקבות אותו הסכם נתן הצנזור בידי כל אחד מן העיתונים מכתב כמכתב שנתן בידי המשיבים (לעניין “רשימת הנושאים הטעונים ביקורת מוקדמת של הצנזורה”, מוצג ת/2). עיתון “חדשות” סירב להצטרף להסכם ועדת העורכים, ועל-כן הוציא הצנזור למשיבים (או לחלקם) צווים אישיים. מכאן נדע, שגם אם ניתן היה להעלות טענה של חובת פירסום הצו שהוציא הצנזור לעיתונים שהצטרפו לוועדת העורכים – ולא אמרנו כן אלא כטענה אפשרית – אין כן דין באשר לעיתון “חדשות”. עיתון זה לא הצטרף להסכם, ולדעתי רשאי היה הצנזור להידרש לסמכותו שבתקנה 97 לתקנות ההגנה, ולהוציא לעניינו של עיתון זה צו אישי. הצנזור לא עשה שימוש לרעה בסמכותו, והצו על מכונו הוא עומד.

אכן, במקום בו ניתנת לרשות, בה-בעת, סמכות להוצאתו של צו בן- פועל תחיקתי ובצידה סמכות להוצאתם של צווים אישיים, עשויה להתעורר שאלה מקום שבעלי-החובה (בכוח) הם מעטים. דומה שהכל יסכימו כי ניתן לעשות שימוש בסמכות להתקנתה של תקנה בת-פועל תחיקתי, אף שאותה תקנה לא תתפוש אלא באדם אחד בלבד, ובלבד ששיקולי הרשות לא נפגמו מכל טעם ענייני שהוא. ראה והשווה: בג”צ 121/68 אלקטרה (ישראל) בע”מ נ’ שר המסחר והתעשיה, פ”ד כב(551 (2, ביחוד 560-559, מפי השופט זוסמן; פרשת עוף העמק, לעיל, בעמ’ 131 (מפי השופטת נתניהו). ואולם ענייננו הוא במקרה ההפוך. נניח, למשל, שצו נורמטיבי כי יוצא, יחול הצו, הלכה למעשה, על עשרה אנשים, ומטעם זה מעדיפה הרשות המוסמכת להימנע מהוצאתו של צו בן-פועל תחיקתי ולהוציא תחתיו צווים אישיים לכל אותם עשרה אנשים. השאלה היא אם צווים אלה ניתנו כדין ובסמכות, או שמא נאמר ניתנו שלא-כדין ושלא-בסמכות? בפרשת אלכסנדרוביץ נתעוררה שאלה זו, או מעין-זו, ואמר על כך השופט זוסמן (שם, 702):

“מר בך, בשם המערער, הגיש לנו את הטפסים בשימושו של המנהל הנשלחים אל הסוחרים ובהם קביעתו המחייבת סימון סחורה. אין ספק בלבנו שאין זו קביעה אינדיבידואלית השונה לגבי כל סוחר וסוחר – ואין אנו מחווים כאן דעתנו אם מוסמך המנהל, מכוח סעיף 15 לחוק הנ”ל, להוציא קביעות אינדיבידואליות כאלה – אלא המנהל קבע כללים המופנים אל כולי עלמא, היינו כל המייצר סחורה מסויימת. הוראות הסימון הניתנות ליצרנים – כלליות הן, רק ההודעה על כך נשלחת לסוחר באורח אינדיבידואלי.

איננו מסכימים לטענתו של בא-כוח המערער, כי אם קיבלו הנאשמים את הודעת המנהל המודיעה להם על קביעתו, הרי הושגה מטרת החוק, והפרסום היה מיותר. ראשית, סעיף 17 לפקודת הפרשנות תולה את תקפה של התקנה בפרסום מטעמים שכבר עמדנו עליהם, ולא בידי המנהל היא לשנות דבר חקיקה זה, ולחוקק בסתר. בין שידע נאשם פלוני על תקנת הקביעה או שלא ידע עליה, עם פרסומה של התקנה עליו לציית לה, ולא – עבר עבירה. זוהי, כפי שהסברנו, הלכת המשפט הפלילי הנוהג במדינה, ואין המנהל מוסמך לשנותה ולתלות את חיובו בדין של אותו נאשם בתנאי קודם, שניתנה לנאשם הודעה אישית, אינדיבידואלית על חובתו.

שנית…”. אני מסכים, כמובן, לחלקם השני של הדברים: אם סמכות שהיקנה המחוקק היא להתקין

תקנות בנות-פועל תחיקתי, לא תוכל הרשות המוסמכת להטיל חובה אלא בהתקינה תקנות אלו, ובפירסומן של התקנות ב”רשומות”.

סמכות להתקין תקנות בנות-פועל תחיקתי אינה זהה – על-פי עצם טיבה – לסך הצווים האינדיבידואליים הכלולים בה בעת נתונה, ומכאן שצו אישי לא יסכון – לא צו אחד ולא סידרת צווים אישיים – אם יוצאו תחת תקנה בת- פועל תחיקתי. ואולם קשים בעיניי דבריו של השופט זוסמן בחלקם הראשון, אם נבין אותם כפשוטם. בפרשת אלכסנדרוביץ גופה תופשים דברי השופט זוסמן במלואם, שהרשות אמרה להתקין תקנות בנות-פועל תחיקתי, ומשאותן תקנות לא פורסמו – כדרישת החוק – ביקש הפרקליט להפיח בהן רוח חיים, בנסותו לפרשן כמו היו סידרת צווים אינדיבידואליים. ואולם לא בכל עניין ועניין כך יהיו פני הדברים; והעובדה שרשות מוסמכת עושה שימוש בצווים אישיים – ולו באורח נרחב – תחת התקנתה של תקנה בת פועל תחיקתי, דומני שאין לראות בה, כשהיא לעצמה, פגם בשימוש בסמכות. כך הוא, גם אם הצווים האישיים מנוסחים באורח כללי, כפי שהיה בפרשת אלכסנדרוביץ. בענייננו אין צורך להכריע בשאלות אלו וניתן להשאירן לעת מצוא.

המיבחן הצורני-הפורמלי

36. לאמיתם של דברים אמור היה מיבחן זה לשמש מיבחן ראשון; שאם על פניו אין הצו מציג עצמו כצו אישי, מה לנו שנמשיך במסע לבירורה של הסמכות להוצאת צווים אישיים ולדרך השימוש בסמכות. ואולם איחרנו דיון במיבחן זה, והעמדנו אותו לאחר שהצגנו את קושיית הצווים האישיים המתחזים על-פניהם כצווים בני-פועל תחיקתי (או להיפך: הצווים בני-פועל תחיקתי המתחזים כצווים אישיים), כפי שעשינו בפיסקה 35 לעיל. לגופו של המיבחן אין בפינו להוסיף דבר, והרי ענייננו בפירושו של צו, כלשונו וככוונת יוצרו.

על פירסום חקיקת-מישנה ועל שלטון החוק

37. פירסומה של חקיקה – חקיקה ראשית וחקיקת-מישנה – הינו תנאי- בלעדיו-אין לתוקפה המשפטי. בדיוק לשון נאמר, כי אין חובה לפרסם חקיקה או חקיקת-מישנה. פירסום חקיקה הינו נטל המוטל על המחוקק, ובאין פירסום לא תתפוש חקיקה. כן היא לשונו של סעיף 10(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, כי “כל פקודה תקבל תוקף ביום פירסומה…”; ובאין פירסום לא תהיה חקיקה. באותה דרך הילוכו של סעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] לעניינן של תקנות בנותפועל תחיקתי: “ותחילת תוקפן ביום פירסומן…”; ובאין פירסום לא תהא תחילה. גם סעיף 10 לפקודת סדרי השלטון והמשפט וגם סעיף 17 לפקודת הפרשנות, השניים מדברים בפירסום ב”רשומות” דווקא, אך אנו אמרנו להדגיש את יסוד הפירסום בתורת שכזה.

עקרון פירסומה של חקיקה מוצא את מקומו בתשתית-התשתיות של שלטון החוק. כך לעניין שלטון החוק במשמעותו הפורמלית והראשונית, אם תרצה:

שלטון החוק במשמעות עקרון החוקיות. ואולם דומה כי יסוד זה של פירסום החקיקה חודר עמוק אף אל ממלכת שלטון החוק במשמעותו המהותית – התוכנית והערכית – הוא שלטון החוק הטובל בערכי-היסוד של החברה ושל הפרט.

38. אמר פרופ’ רובינשטיין על עקרון שלטון החוק כי “למעשה מעטים המושגים, שכה מרבים להשתמש בהם וכה ממעטים להבינם, כמו שלטון החוק” (שם, כרך ראשון, תשנ”א-262 ,1991). ואנו נבקש להבין את העקרון לעניינו של פירסום חקיקה וחקיקת-מישנה. פינו מלא שבח לעקרון שלטון החוק, ובהללנו אותו מבקשים אנו להעמיד את שלטון החוק כנגד שלטון האדם. החוק ישלוט בנו – החוק ולא האדם.

“ביום השביעי כטוב לב-המלך ביין אמר למהומן בזתא חרבונא בגתא ואבגתא זתר וכרפס שבעת הסריסים המשרתים את פני המלך אחשוורוש. להביא את ושתי המלכה לפני המלך בכתר מלכות להראות העמים והשרים את יופיה כי טובת מראה היא…” (אסתר א’ י’-י”א).

ושתי סירבה להישמע למלך אחשוורוש, ומה עלה בגורלה ידענו כולנו.

הנה-הינו שלטון האדם: שרירותי לגופו ושרירותי במועדו. עלה חישקו של אחשוורוש, ועל-אתר ציווה בשרירות-ליבו. כך הוא שלטון האדם – ומנגד יעמוד שלטון החוק. גם חוק הוא יציר רוחו של האדם, אך באשר הוא חוק – להבדילו מאדם – אמור הוא על-פי הגדרתו להינתן ולהיוודע מראש. ואין נתינה והתוודעות מראש לחוק המיועד לרבים אלא אם פורסם החוק לרבים. כך מוזהר אדם מראש על נורמות התנהגות האמורות לחייב אותו, וכך יוכל הוא לכוון דרכו על-פי אותן נורמות שנקבעו והובאו לידיעתו מראש. ניתן להמשיך ולפתח את סיפור אחשוורוש וושתי, ואנו נעצור; שהרי בפירסום מראש אמרנו לדבר, ובפירסום מראש דיברנו.

39. ההלכה מדגישה-ביתר את הצורך בפירסום חוק לעניין אכיפתו של המשפט הפלילי, וכלשונו של השופט זוסמן בפרשת אלכסנדרוביץ (שם, 702-701):

“הצורך בפרסום של תקנה כזו נובע מן העקרון הידוע, כי ‘חזקה על אדם שהוא יודע את החוק’. אמנם, חזקה כזו לא נקבעה בדיני הראיות, אך מאחורי המימרא מסתתר עיקרון אחר, המשמש אמנם אחד מעמודי התווך של המשפט הפלילי, והוא, כי חוסר ידיעת החוק אינו בבחינת הגנה לנאשם, וטעות שבחוק אינה משחררת אותו מאחריותו הפלילית. כדי שיוכל ביהמ”ש לנהוג לפי עקרון זה כלפי נאשם, מן ההכרח שתהא לאדם לפחות האפשרות לדעת את הלכות החוק המחייבות במדינה, ולאפשרות זו משמש הפרסום ברשומות… באין פרסום כזה, נשמט היסוד המוסרי להפעלת העקרון האמור במשפט פלילי.”

ראה עוד: שם, 702 ז; פרשת אסלאן, לעיל, 1487-1486. ראה עוד: ש’ ז’ פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך א’ (תשמ”ד-15 (1984 ואילך.

זווית-ראות זו חשובה ללא ספק, אך דומני שלא בה עיקר. והרי ניתן לקבוע הלכה – וכן היא, אמנם, הלכה – כי אי-ידיעת החוק אינה פוטרת, אמנם, אך במה דברים אמורים במקום בו ניתנה לו לאדם אפשרות לדעת מהו החוק; ואילו במקום שהחוק היה בבחינת חוק-סתר, שוב אין מטילים על אדם אחריות פלילית. אכן, הטלת אחריות פלילית אינה אלא השתקפות אחת – חשובה, אמנם – לעקרון פירסומה של חקיקה; ואם נעמיק חקר, כך דומה עלינו, יימצא לנו עקרון-יסוד המזין גם את נושא האחריות הפלילית גם נושאים אחרים. העקרון שואב כוחו מטיבו ומאיכותו של הסדר החברתי הראוי, והוא, פתיחותו של השלטון ודרכי פעילותו הראויות – בגלוי ולא במיסתרים.

שלטון ראוי פועל לאור השמש, בגלוי, וכך חושף הוא עצמו לביקורת מתמדת וממילא אף לתיקון דרכי פעולה מעוותות. על היבט זה של חובת הפירסום עומד פסק-הדין בפרשת האז (לעיל), וממנו נדע כי זה דרכו של משטר ראוי; “חקיקה הנעשית בסוד והנשמרת בגנזי נסתרים, היא אחד מסימני ההיכר של שלטון טוטליטרי, והיא אינה עולה בקנה אחד עם שלטון החוק”, כך שח השופט ח’ כהן בפרשת האז (פ”ד טו 2205), וממנו נלמד ונדע.

40. ולגופו של ענייננו-שלנו: בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו, כי צווים שמוציא הצנזור מכוח סמכותו בתקנה 97 לתקנות ההגנה, טעונים פירסום ב”רשומות”; וכי באין פירסום – צווים שהוציא היו כלא היו. דעתנו שונה, ופירשנו כי צווים שמוציא הצנזור – ולו צווים בניפועל תחיקתי – תקפים הם הצווים אף אם לא פורסמו ב”רשומות”. כל כך באשר לפירסום ב”רשומות”, והרי זה דבר המחוקק. לא פטרנו צווי צנזור מכל פירסום שהוא, והרי דינם כשאר צווים אישיים המוצאים על-פי סמכות כדין, שאין הם בני-פועל אלא אם מובאים הם לידיעת האדם החב בהם. נישמר שלא נערב את תוכן הצווים בתוקפם המשפטי הפורמלי, והרי ענייננו עתה אין הוא אלא בתוקפם המשפטי של הצווים.

סוף דבר

41. דנו למעלה בשתיים מתוך ארבע שאלות משפט שבית המשפט המחוזי נדרש להן, ונמצא לנו שהמדינה צדקה בערעורה לעניינן של אותן שתי שאלות.

במהלך הדברים הרגיל היה עלינו לעבור ולדון בשתי השאלות האחרות ולהכריע אף בהן. ולו מצאנו שגם בשתי שאלות אלו הצדק עם המדינה, שומה היה עלינו להחזיר את הדיון לבית משפט קמא, להכרעה בשאלות משפט נוספות שהעלה עו”ד ליבליך, בא-כוח המשיבים, ואשר בית משפט קמא לא נדרש להן. לא נעשה כן, הואיל וערעורה של המדינה כיוון עצמו, לאמיתם של דברים, להכרעה באותן שתי שאלות שלהן נדרשנו ובהן פסקנו. מטעם זה לא נעסיק עצמו באותן שתי שאלות משפט נוספות ואף לא נחזיר את ההליך להכרעה מחדש לבית המשפט המחוזי. אמרנו את דברינו, אך לא לעניינם של המשיבים שלפנינו. לגופו של הערעור מסכימה המדינה כי זיכויים של המשיבים יעמוד על עומדו, וכך אנו פוסקים.

42. ולקצהו של סוף: ביום 18 בספטמבר 1988 נתפרסם בקובץ התקנות צו שעת חירום (הגשת דברי דפוס ופירסומים לביקורת מוקדמת ואיסור דפוס ופירסום), התשמ”ט-1988 (קה”ת, 31). צו זה קובע בסעיף 2 בו, כי “כל אדם המדפיס או המפרסם דבר דפוס או פירסום הנוגע לבטחון המדינה, בין שהוא מיועד לפירסום בארץ ובין שהוא מיועד לפירסום בחוץ לארץ, חייב להגישו לצנזור לפני הדפסתו או פירסומו”. סעיף 3 לצו אוסר פירסום או הדפסה של דבר דפוס כאמור, כל עוד לא הוגש לצנזור וניתן היתר בצידו. סעיף 4 לצו מוסיף וקובע כי “צו זה לא יחול על אדם המדפיס או מפרסם אשר נמסר לידיו צו אישי בדבר הגשת פירסומים ודברי דפוס לביקורת מוקדמת לפי תקנה 97 לתקנות”. צו זה פותר את שאלות המשפט שעסקנו בהן למעלה, והוא לעתיד-לבוא. וראינו, כאמור, להידרש לאותן שאלות לגופן מפאת השלכותיהן על נושאים העולים ביישומן של תקנות ההגנה.

אנו מחליטים איפוא לדחות את ערעור המדינה.

השופט ד’ לוין

אני מסכים.

השופט א’ מצא

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ’ חשין.

ניתן היום, כ’ בסיון תשנ”ד (30.5.94)

Switch to mobile version